1. PENA: DEFINIÇÃO E ASPECTOS HISTÓRICOS
1.1. Conceito de Pena
Seguindo a definição dada por alguns dicionários jurídicos brasileiros, conceitua-se pena como “uma imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, prevista em lei e aplicada, pelo órgão judiciário, a quem praticou ilícito penal. No Brasil, elas podem ser: privativas de liberdade; restritivas de direito; de multa”. ¹
Segundo essa definição, pena é uma imposição, independente de aceitação, caracterizada pela perda ou diminuição de um bem jurídico, este entendido como, segundo Paulo Dourado de Gusmão, “tudo aquilo que pode ser objeto de tutela jurídica, suscetível ou não de valorização econômica”, como por exemplo, a perda ou diminuição da liberdade, da propriedade, da vida. Tal imposição deve estar prevista em Lei e de ser aplicada pelo órgão do Judiciário, para aquele que cometeu ofensa às disposições do Código Penal, caracterizando assim ilícito penal.
Bem jurídico pode ser entendido como tudo aquilo que a sociedade elegeu como valorativo, e que é reconhecido e protegido pelo Direito. O Direito Penal ira proteger aqueles bens jurídicos considerados vitais para a sociedade, utilizando-se da pena como meio legal para reprimir os atos ilícitos mais graves que representam ofensa ao bem jurídico. São exemplos de bens jurídicos penais: a vida humana, a honra, a saúde, o patrimônio, a liberdade, entre outros.
“Toda norma jurídica se desdobra em preceito e sanção. Tipicamente, o direito penal consagra esse padrão: há, em cada artigo de lei, a conduta a seguir (preceito) e a pena que assegura seu cumprimento (sanção)” ². Para entender melhor como funciona, juridicamente, a aplicação da pena e a determinação do bem jurídico ofendido, consultemos alguns artigos do Código Penal. No homicídio, por exemplo, segundo Código Penal em seu Art. 121 diz que, “Matar alguém: Pena – reclusão, de seis a vinte anos”, neste caso o preceito seria “Matar alguém” e a sanção “Pena - reclusão, de seis a vinte anos” e o bem jurídico ofendido seria a vida humana. No caso de violação ao bem jurídico honra humana. No caso de violação ao bem jurídico honra, crime contra a honra, o Código Penal em seu art. 138 define que, “Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.”, sendo assim caluniar representa o preceito e a pena aplicável a sanção.
Pelas características observadas da definição de pena conclui-se que esta é uma espécie de sanção, pois se trata de uma conseqüência jurídica normatizada para aqueles indivíduos que descumprirem a norma de Direito. No entanto percebe-se que a pena diferencia-se das demais sanções, devido seu caráter punitivo, e pelo fato de esta só ser aplicada nos casos mais graves de violação dos bens jurídicos, classificando-se assim como sanção penal ³, e que visa retribuir o delito praticado e a prevenir novos casos de infração, conforme define Guilherme de Souza Nucci, “Pena é a sanção imposta pelo Estado por meio de ação penal ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito praticado e a prevenção a novos crimes”. Tomando ainda a definição de Guilherme, a pena seria uma conseqüência para quem comete um delito ou crime, constituindo assim a principal forma de reação ao delito, já dizia VON LISZT: "O Direito Penal é o conjunto de regras jurídicas, estabelecidas pelo Estado, que associam o crime como fato, e pena como sua legitima conseqüência”. 4
Sendo assim, podemos concluir que o meio de ação que se vale o direito penal é a pena e que de uma forma ou de outra, observa-se que o Direito penal é essencial para sociedade e que a função e a razão de ser da pena encontram-se diretamente relacionado à função e à razão de ser do Direito Penal, já dizia Luís Regis Prado e completou ainda que o Direito Penal e a pena juntas, funcionam como instrumento excepcional e subsidiário de controle social, visando proteger bens considerados essenciais à vida harmônica em sociedade5.
1.2 Evolução histórica
“Desde os primórdios o ser humano violou as regras de convivência, ferindo os semelhantes e a própria comunidade onde vivia, tornando inexorável a aplicação de uma punição6”. As sociedades primitivas acreditavam na existência de forças sobrenaturais emanadas de seres superiores, inatingíveis pela razão, e buscavam através das mais variadas formas de adoração, cultuar esses deuses. A pena surgir nessa época como forma de acalmar a ira dos deuses em face da infração cometida, que na maioria dos casos leva o agente a expulsão da comunidade. O povo primitivo acreditava que ao aplicar a sanção ao culpado como forma de repreensão evitaria a ira dos deuses contra toda comunidade e encontraram no banimento a melhor forma sancionatória para os infratores. Segundo Mirabete, “A pena nesta época significava nada mais do que a vingança 6” e para Válter Kenji:
Punia-se o infrator para acalmar a divindade. Não havia uma sociedade e Estado organizados, a pena não era proporcional nem existiam princípios orgânicos estabelecidos, como, por exemplo, a proporcionalidade da pena. 7
Foi chamado de Vingança Divina, neste caso, em que a pena era aplicada como forma de aplacar a ira dos deuses, em face do crime cometido, pelo castigo ao infrator, onde assim a represália ao crime era feita como forma de satisfação dos deuses, e onde o agente responsável pela punição era o sacerdote.
Com o desenvolvimento das sociedades primitivas e a centralização do poder, nasceram novas formas de punição e mais seguras, pois evitavam contra-ataque por parte do condenado. Surge assim, Código de Hamurabi expondo leis e punições, na qual prevalecia o critério de talião, segundo o qual a sanção devera ser
igual ao dano ou atentado provocado. A Lei de talião, atualmente sinônimo de retaliação, funcionava da seguinte forma: se um fazendeiro durante uma discussão tira a vida do filho de um arquiteto, o filho do fazendeiro devera morrer como forma de punição pelo dano provocado por seu pai. Percebe-se que a pena e aplicada como forma de vingança por parte da vitima atingida ou por aqueles que com ele se relacionam. Este período da historia foi denominado de fase da vingança privada, seguindo como critério a evolução do Direito Penal, pois a pena nada mais era do que a vingança ou castigo de direito privado, ou seja, daquele que sofreu o dano causado pelo ofensor, salientando ainda que este direito pode se estender a todo aquele que esteja diretamente relacionado com a vitima, como seus familiares e até mesmo o grupo social (tribo) a que ele fazia parte.
O código de Hamurabi não foi a único exemplo de vingança privada da época, existiram também a Lei das XII Tábuas e a Bíblia Sagrada. No entanto com o passar do tempo as penas poderão ser substituídas em parte pelo pagamento em dinheiro, gado, armas, etc., o que caracterizou o que os historiadores denominaram de composição.
Com uma maior organização da sociedade, sobretudo pelo desenvolvimento do poder político, surge nas comunidades a figura do chefe ou da assembleia, onde o maior exemplo que temos é o da Roma Antiga, e é nesta fase que a pena ganha seu caráter público onde a vingança privada e a divina são abandonadas, e a sanção agora é imposta pela autoridade pública, representante dos interesses da sociedade.
O Direito penal romano foi influenciado bastante pela religião e adotou o sistema de vingança pública, o qual predominava o arbítrio do soberano. De inicio o poder de aplicação e de escolha da pena cabia ao pater famílias. Com a evolução da sociedade romana, durante o período do reinado, houve nítida influencia religiosa, vigorando o caráter sagrado da pena. Com a separação entre Estado e religião, a pena na sociedade romana, passa a adquirir um caráter publico e não, mas somente privado ou divino. Surge, assim, os crimina publica (exemplo: o assassinato) e os delicta privada (exemplo: o furto), diferenciação entre os crimes públicos e os privados. 9
Para Galdino Siqueira:
Desde seus primórdios, domina no direito penal dos Romanos a concepção que dá ao crime e à pena o caráter público, isto é, o crime é considerado como atentado contra a ordem jurídica estabelecida e guardada pelo Estado e a pena como reação do Estado contra o crime.10
O período compreendido entre os séculos XV e XVIII, Idade Moderna, é considerado período de transição entre a Idade Média e a Idade Contemporânea, é nesta fase que ocorrem uma serie de transformações na sociedade marcado principalmente pelo conflito entre a burguesia, recente classe social surgida no fim do período medieval, e a nobreza.
A burguesia desejava por um fim a intervenção estatal que só atrapalhava seus negócios, foi assim que surgiram as idéias do liberalismo, que ganharam destaque com o movimento cultural conhecido como Iluminismo.
“O Iluminismo foi um movimento cultural de elite de intelectuais do século XVIII na Europa, que procurou mobilizar o poder da razão, a fim de reformar a sociedade e o conhecimento prévio. Promoveu o intercâmbio intelectual e foi contra a intolerância e os abusos da Igreja e do Estado.”11
Com Iluminismo a figura de Deus e vista de modo racional, como maior legislador do Universo, respeitador dos direitos humanos, da natureza, do direito a liberdade, enfim , Deus é considerado o criador da lei.
Vários iluministas desta época contribuíram para a transformação ocorrida no Direito Penal, e conseqüentemente na pena, fornecendo-lhe um caráter mais humanista e liberal. Dentre os iluministas que auxiliaram nestas transformações podemos destacar: Locke, Montesquieu, Beccaria, D’Alembert, Rousseau, Voltaire, contudo o mais importante desses filósofos foi Beccaria com sua obra “Dos delitos e das penas”, que revolucionou a interpretação da pena na época e cujos pensamentos expostos em sua obra foram inclusive inseridos em preceitos da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1789 e seus princípios básicos podem ser encontrados ate mesmo no Direito Penal moderno.
Beccaria buscou combater a severidade sem limites com que a pena era aplicada, e com sua obra demonstrou o verdadeiro sentido e razão da punição. Para Beccaria e pena teria como finalidade a intimidação do cidadão, não pelo terror, mas pela certeza da punição, e a recuperação do delinqüente. Criticou de forma veemente a pena de morte e a tortura demonstrando sua inutilidade. Acreditava que todo delinqüente, apesar da exatidão das provas e do crime, teria direito a tempo e a defesa. Podemos perceber que Beccaria procurou demonstrar que as penas deveriam ter um caráter mais humanista e não vingativo, cruel, descontrolado, pois até o pior dos criminosos tem direito a defesa e ao perdão.
Por volta do ano de 1850 a pena passa por um período de cientificação que perdurou ate os dias atuais, e esta fase de evolução da pena foi chamado de Período Científico ou criminológico. A preocupação nesta época esta em analisar o crime e a razão do crime, o criminoso em si e a pena e seus elementos naturais. Deixando de existir a pena como forma de vingança passando a ter um caráter corretivo, ressocializador e mais humanista.
2. ESPECIES DE PENA
Segundo Código Penal Brasileiro, decreto-lei Nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, as penas são: privativas de liberdade, restritivas de direitos, de multa.
As penas privativas de liberdade podem ser de reclusão ou detenção. As penas de reclusão são aplicáveis a crimes de maior gravidade (estupro, homicídio doloso, roubo, furto, tráfico de drogas, etc.) e são cumpridas em regime fechado, semifechado e aberto, no entanto já inicia-se o cumprimento da pena em regime fechado. Já as penas de detenção são aplicáveis a crimes de menor gravidade (homicídio culposo, dano, lesão corporal, etc.) e são cumpridas em semiabertos ou aberto, e o cumprimento da pena já inicia-se em uma dessas modalidades, mas nada o impede de passar em algum momento para o regime fechado visto a regressão que poderá ocorrer no regime de cumprimento da pena.
Para melhor conceituarmos pena privativa de liberdade em seus regimes utilizaremos como base a definição dada pelo Código Penal:
Art.33 [..]
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.12
As penas restritivas de direito também chamadas de penas alternativas são aquelas em que o criminoso ira cumprir sua pena em liberdade desde que o este não ofereça risco a sociedade. Para substituição da pena restritiva de liberdade pela pena restritiva de direito o Código Penal traz uma serie de requisitos exposto em duas ordens: objetivas e subjetivas.
Objetivas, de acordo com Código Penal Art. 44 inciso I:
I. Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
Subjetiva, de acordo com Código Penal Art. 44 inciso II e III:
II. O réu não for reincidente em crime doloso;
III. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
12 BRASIL. Código Penal Brasileiro, decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 28 nov. de 2011.
As penas restritivas de direito são segundo Código Penal Brasileiro, em seu artigo 43: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana.
Por fim, as penas de multa consistem no pagamento em dinheiro ao fundo penitenciário pelo delito cometido. “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.” (Código Penal, art.49).
A lei estabelece o valor mínimo de um trigésimo do salário mínimo na época do fato ocorrido e máximo de cinco vezes esse mesmo salário mínimo, da multa a ser paga.
Vale a pena questionar se a pena de prisão (restritiva de liberdade) esta cumprindo o seu papel de afastar o delinqüente da sociedade, de ressocializá-lo e de prevenir novos delitos. Mas definiremos primeiramente as finalidades da pena para depois adentramos nas penas de prisão em especial a do Brasil.
3. AS FINALIDADES DA PENA
As teorias que procuram dar respostas às questões sobre a pena e o direito de punir, quanto aos fundamentos, funções e finalidades dividem-se basicamente em: a) teorias retribucionais ou absolutas; b) tórias preventivas ou relativas; c) teorias mistas; d) teorias ressocializadoras; e e)teorias criticas.
A pena é a principal alternativa de sanção que pode ser aplicada à pessoa humana quando esta comete algo fora dos padrões ético-morais, e que passam a oferecer riscos aos bens jurídicos fundamentais do individuo. É esta uma das principais finalidades da pena. Porém, não se pode considerar apenas essa teoria acerca do assunto. O que se argumenta, é que outras teorias abordam essa questão ora debatida.
As teorias da pena são sempre teorias que se fundamentam no ramo do direito penal, assim afirmam alguns autores e, segundo eles, as concepções que se produziram ao longo do tempo acerca de todo o direito penal, sempre dependeram do modo como foram concebidas a pena e suas funções.
Dentre algumas linhas de pensamento a respeito das teorias da pena ou sanção pena, duas se destacam: a) a Escola Clássica, em que o homem era tido como um ser dotado de pleno livre-arbítrio, sendo o mesmo responsável por seus próprios atos e que a pena era uma simples retribuição de castigo para aquele ou aquela que praticou o ato; b) a Escola Positivista, com o apoio de Cesare Lombroso, cientista político, entendia que a pena deveria funcionar como mecanismo de combate à periculosidade atribuída ao delinqüente.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. SANTOS, Washington dos. Dicionário jurídico Brasileiro. Belo Horizonte, ed. Del Rey, 2001, p. 182.
2. Conceitos Gerais do Direito. Portal do estudante de filosofia. Disponível em: <http://www.estudantedefilosofia.com.br/conceitos/conceitosgeraisdodireito.php>. Acesso em: 15 nov.de 2011
3. Sanção penal pode ser Pena ou Medida de Segurança.
4. Derecho Penal es el conjunto de las reglas jurídicas, establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como su legítima consecuencia; HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introdución a la Criminologia, pág. 226
5. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 8. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2008. p. 488. Neste sentido ver outras obras desse autor, como: PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. Doutrina - Jurisprudência Selecionada - Conexões Lógicas com os Vários Ramos do Direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; PRADO, Luiz Regis. Direito Penal. Parte Geral. 2. ed. São Paulo: revista dos Tribunais, 2008; PRADO, Luiz Regis. Elementos de Direito Penal. parte especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
6. NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo. 2ª ed. Editora Revista dos Tribunais, 2007.
7. MIRABETE, Manual de direito penal, parte geral, v. 1, p.35.
8. ISHIDA, Válter Kenji, Curso de direito penal, 2. Ed, São Paulo, Atlas, 2010.
9. ISHIDA, Válter Kenji, Curso de direito penal, 2. Ed, São Paulo, Atlas, 2010.
10. SIQUEIRA, Galdino. Tratado de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947. p. 42.
11. ILUMINISMO. Wikipédia, a enciclopédia livre. Disponível: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Iluminismo>. Acesso em: 26 nov. 2011.