Configura crime descrito no art. 12, § 1.º, II, da Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, manter plantação de maconha para uso próprio?
Há três orientações na jurisprudência:
1.ª) Tendo em vista que a Lei n. 6.368/76 não define expressamente a ação de semear, cultivar ou fazer a colheita de substância destinada à preparação de entorpecente para uso próprio [1], o fato subsume-se na figura do art. 16 (porte para uso próprio) e não no 12, § 1.º, II (cultivo para uso próprio) [2]. Essa corrente jurisprudencial, amplamente vencedora, aplica, segundo seus fundamentos, a analogia in bonam partem [3].
2.ª) O fato se enquadra no art. 12, § 1.º, II, da Lei n. 6.368/76 [4]. Para essa orientação, a "lei não distingue se o agente semeia, planta e colhe para seu uso ou para terceiros" [5].
3.ª) O fato é atípico. Para os partidários dessa posição, o juiz não pode lançar mão da analogia para criar delito que não esteja expressamente previsto em lei. Não está descrita na lei penal a conduta de cultivar maconha etc., para uso próprio, por isso não há crime [6].
Para nós, a conduta de semear, cultivar ou fazer a colheita,
para uso próprio, de substância destinada à preparação de entorpecente,
como a maconha, não está tipicamente definida como crime no art. 12 da Lei
Especial. É atípica [7]. E não há crime sem lei que o defina (CF,
art. 5.º, XXXIX; CP, art. 1º). Além disso, não se pode
enquadrá-la no art. 16 por analogia in bonam partem. A analogia
empregada não é in bonam mas sim in malam partem. Sendo atípico
o fato, enquadrá-lo no art. 16 por semelhança é prejudicial. E a analogia
não pode ser empregada para prejudicar o autor de crime. Ademais, havendo
dúvida, deve ser adotada a interpretação mais favorável ao agente.
Notas
01. RJTJSP 109/456.
02. No sentido dessa corrente: RT 515/386, 520/399 e 408, 527/410, 544/422, 556/375, 558/295, 560/322, 565/298, 572/300, 578/326, 582/388, 598/321, 610/410, 623/291, 635/353, 672/300 e 693/332; RJTJSP 88/351, 93/418, 103/465, 109/452, 115/245, 126/513 e 130/491; JTACrimSP 52/29; RBCC 2/229; RF 272/304; RJTJRS 156/116.
03. Nesse sentido: RT 515/386, 598/321 e 623/291; RJTJSP 109/452 e 456.
04. Nesse sentido: TJSP, ACrim n. 8.544, RT 555/324; TJPR, ACrim n. 10.455, RT 668/303; RT 693/333; RJTJRS 150/219; PJ 34/208.
05. TJSP, ACrim n. 8.544, RT 555/324; TJPR, ACrim n. 10.455, RT 668/303; RJTJRS 83/84.
06. Nesse sentido: RJTJSP 93/421, 109/452 e 653/353 (votos vencidos); RT 667/280, rel. Juiz Márcio Bártoli; RT 693/334 (voto vencido do Juiz Márcio Bártoli).
07. Vide nosso Lei Antitóxico anotada. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 49.