Resumo
No presente estudo científico aborda-se o tipo delituoso da apropriação indébita previdenciária, buscando-se como finalidade externar e possibilitar aos acadêmicos de Direito um texto esclarecedor da supramencionada matéria, expondo os problemas mais encontradiços na aplicação das leis, assim apresenta-se este modesto trabalho sobre o tipo penal expresso na Parte Especial. Ver-se-á a preocupação na abordagem da matéria, em torna cristalino o entendimento, através da introdução, exposição das noções gerais a respeito do tipo delituoso, com uma síntese da teoria geral do delito em espécie, incluindo uma breve apreciação sobre os elementos do tipo, os sujeitos e objetos do delito, leis correlatas, aplicabilidade dos princípios, aspectos dogmáticos, exclusão da ilicitude, extinção da punibilidade etc. No sentido de facilitar ao acadêmico de Direito a possibilidade de consulta a obras de maior fôlego, incluiu-se no texto e em notas de rodapé referências às obras de doutrina e às decisões dos tribunais. No final, se apresenta a relação dos livros consultados e citados, bem como a indicação dos endereços eletrônicos especializados em que são encontrados, na íntegra, os preceitos invocados.
Palavras-chave: Previdenciário. Delito da Apropriação Indébita Previdenciária. Aspectos Controversos.
Abstract
The present study deals with the offence of misappropriation pension type, seeking as purpose externalize and enable the Right academic text illuminating the above-mentioned matter, exposing the encontradiços problems in law enforcement, so reporting this modest work about the criminal type expressed in the special part. It will be the concern in approaching the matter, makes it crystal clear understanding, through the introduction, exposure of the General notions regarding the criminal type, with a summary of the general theory of crime in species, including a brief assessment of elements of type, the subjects and objects of the crime, related laws, applicability of principles, dogmatic aspects, exclusion of unlawfulness, extinction of criminality etc. In order to facilitate the right to academic possibility to works of greater breath, included in the text and in footnote references to the works of doctrine and the decisions of the courts. In the end, the list of books referenced and cited, as well as an indication of any specialized in electronic addresses that are found in full, the provisions invoked.
Keywords: social security. Offence of Misappropriation under social security. Controversial Aspects.
1 Introdução
O tema em questão é de extrema importância, por se tratar de problema astronômico, deveria ser de conhecimento de todos, uma vez, que, o presente tema gera, desta forma, uma ampla discussão nos aspectos controversos. Focado no artigo 168-A, tem-se sua admissão ao Código Penal, pela Lei n°9983, de 14.07.2000, a qual tipificou a conduta “deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional”. Redefiniu infrações, corrigindo falhas do artigo 95 da Lei 8212, de 24.07.1991, parcialmente revogado. Tem-se o saber que tal tipo delituoso encontra-se tipificado no artigo 168-A do Código Penal Brasileiro, inserta no Título II, referente aos crimes contra o patrimônio, Capítulo V, o qual trata, exclusivamente, da apropriação indébita, assim tem-se expresso da forma que se passa a aduzir: “Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa”. Frisam-se os muitos contraditos referentes à matéria, mas, os quais se devem abster para futuro aprofundamento.
2 Definições de Apropriação indébita previdenciária
Apropriação indébita é crime previsto no artigo 168 do Código Penal, inserta no Título II, referente aos crimes contra o patrimônio, Capítulo V, o qual trata, exclusivamente, da apropriação indébita, expressamente trazendo o seguinte texto:
Art.168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Menciona-se a lei em teu corpo hipóteses de agravamento de pena no delito da apropriação indébita, previstas essas no parágrafo 1° do artigo 168 do Código Penal, as quais transcursam abaixo:
Art.168, §1°. A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
I – em depósito necessário[3];
II – na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;
III – em razão de oficio, emprego ou profissão.
Como anteriormente mencionado, constitui apropriação indébita o fato de o vassalo apropriar-se de coisa alheia móvel. Esta delinquência tem como objetividade jurídica abrigar ao direito de propriedade, igualmente as demais delinquências contra o patrimônio. Abster-se-a a matéria, sem almejar exaurir o muito que poderá ser brocardo acerca do delito da apropriação indébita, resguardando para futuro aprofundamento da mesma. Visto, de forma sucinta, porém, cristalina e esclarecedora o delito da apropriação indébita, passa-se a sopese em sua forma delituosa previdenciária, que introdutoriamente, explana Leonardo Ribeiro Pessoa, no texto a seguir aduzido:
O crime de apropriação indébita previdenciária foi defino inicialmente na Lei n.º 4.357, de 16.07.64[4]. A Lei n.º 8.212, de 24.07.91[5], que dispõe sobre o plano de custeio da seguridade social, definia o crime de apropriação indébita previdenciária. A partir da promulgação da Lei n.º 9.983, de 14.07.2000, contudo, o crime foi tipificado no artigo 168-A do Código Penal Brasileiro, mantendo a mesma denominação. [6]
Utilizando-se da hodierna citação, tem-se desta forma que, a apropriação indébita previdenciária impetrou sua inserção em nosso ordenamento jurídico, mais especificadamente, no Código Penal Brasileiro, através do artigo 1° da Lei n° 9983, de 14.07.2000. Desta forma, tem-se o dispositivo, a qual revoga a redação, anteriormente, do já vivente dispositivo análogo, do artigo 95, inciso d, da Lei n° 8212 (Lei Orgânica da Previdência Social), de 24.07.1991, a qual aventa dos delitos versus a Previdência Social[7], com a ulterior redação: “Art. 168-A: Deixar de Repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas dos contribuintes no prazo e forma legal ou convencional: Pena-reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa”[8]. O artigo 168-A, supramencionado, teve sua aceitação ao Código Penal, pela Lei n° 9983, de 14.07.2000, a qual tipificou a conduta “deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional”. Redefiniram transgressões, retificando disparates do artigo 95 da Lei n° 8212, de 24.07.1991, parcialmente revogado. Na aludida lei derrogada, alegava em seu corpo precisamente, na alínea d do artigo 95, à expressão “na época própria”, que era anfibológica, derrogada pela coeva lei, com a ulterior expressão “no prazo legal”, que é de mais perfeita compleição metodológica. Da redação restituída da revogada alínea e, o púbere tipo, proporciona melhor redação, empregando para produto, a elocução vender, e para serviço, a adjacência prestação. No púbere texto legislativo, conquanto arquive parecença com a alínea f, sobrevém a impetrar uma melhor redação, a qual deixa de inventariar as espécies de benefícios, aludindo à caracterização da delinquência na conjectura de já haver advindo o satisfaço pela Previdência Social para com a empresa. Advém dissensão, a qual acarreia alguns motes sobre a conceituação do tópico esposado (artigo 168-A do Código Penal) e da sua forma ordinária (artigo 168 do Código Penal), originando-se pela jurisprudência, quando, ainda na apropriação das revogadas alíneas supramencionadas, abrangendo, que o fato amoldava à apropriação indébita, decretando como elemento essencial à compleição da vontade de ter para si as importâncias não refugiadas. Desta forma, não sendo constatada a presença deste artifício subjetivo, seu procedimento se revolvia atípica. Posteriormente, tal entrosamento alterou-se sendo presentemente célebre que o tipo era autônomo e não, mas uma modalidade de apropriação indébita. Para essa torrente, dispensa o desígnio de apropriação dos valores refugiados, abordando, assim, de delinquência omissiva pura. O artigo 168-A do Código Penal retomou a contenda ao tipificar a conduta como espécie de apropriação indébita. Com isso, o entrosamento jurisprudencial que legislava como elemento essencial à vontade auferiu eficácia. Assim tendo a retrospectiva da termologia apropriação indébita previdenciária, deve-se elencar as formas de realização do delito, que são elas: a) deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional; b) recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do publico; c) acolherem-se subsídios devidos à previdência social que contenham coesos dispêndios contábeis ou valores concernentes à venda do publico; e, d) saldar benefício carecido a segurado, quando as relativas cotas ou estimas já contiverem sido satisfeitos à empresa pela previdência social. Assim, nestes termos, as delinquências supramencionadas referem-se somente às contribuições, as condutas delinquentes assemelhadas atinentes às contribuições para a seguridade social cobrada pela Receita Federal retrogradam a ser tipificadas na Lei de Crimes contra a Ordem Tributária. Têm-se como características do delito apropriação indébita previdenciária, inicialmente, a divergência doutrinaria sobre o tipo de conduta, onde, a jurisprudência majoritária defende ser crime de conduta omissiva própria, os demais doutrinadores defende ser o tipo delituoso um crime de conduta mista, caracterizada pela comissão – comportamento ativo que consiste em recolher as contribuições dos contribuintes – e pela omissão – deixar de repassar.
Continuamente nas características do delito, tem-se a impossibilidade de tentativa. Observa-se que se exige o dolo, não havendo assim a modalidade culposa. Encontra-se outra divergência jurisprudencial quanto ao tipo do delito, onde a jurisprudência majoritária pesa sobcrime formal, por não se exigir qualquer resultado apenas a conduta omissiva, mas como visto acima, no âmbito processual administrativo, a Tribunais que se tem inclinado considerando o tipo delituoso como sendo este crime material. Na apropriação indébita previdenciária a ação penal é pública e incondicionada, sendo proposta pelo Ministério Público, permitindo a assistência do Instituto Nacional de Seguridade Social. Abordando os requisitos da extinção da punibilidade se tem, primeiramente, uma conduta espontânea, tem que confessar declarar e pagar os débitos e prestar as informações devidas à previdência social, antes do início da ação fiscal que se iniciará com a ciência do contribuinte da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), ou documento similar, a partir-se de quando se baliza o prazo para oferecimento de defesa do deflúvio. Assim, deve-se ressaltar que para se tiver a punibilidade extinta o parcelamento deve acontecer antes do início da ação fiscal, e, não poderá ser objeto de parcelamento a contribuição social descontada do empregado, a decorrente de sub-rogação e a importância retida na forma do artigo 31, da Lei n° 8212/91 (percentual de 11% sobre o valor bruto de nota fiscal ou fatura de prestação de serviço). O Superior Tribunal de Justiça havia firmado o entendimento de que ocorrendo o parcelamento antes do recebimento da denúncia teria o efeito extintivo da punibilidade. Entretanto, para os delitos posteriores a Lei n° 9983/00 o efeito extintivo da punibilidade decorrente do parcelamento ocorrerá somente quando concretizado o mesmo antes do início da ação fiscal. Pode-se através da faculdade do juiz obter-se o perdão judicial ou a aplicação somente da pena de multa, para isto o agente de ser réu primário, ter bons antecedentes, e estar enquadrado dentro de umas das situações as quais passasse a aduzir: a) ter após o início da ação fiscal e antes do oferecimento da denúncia, feito o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; b) ser o valor das contribuições previdenciárias igual ou menor àquele estabelecido pela Previdência Social. Frisa-se que após a Lei n° 9983/00 o pagamento dos débitos realizado antes do início da ação penal fiscal caracteriza a extinção da punibilidade, nos termos do artigo168-A, parágrafo 2°, do Código Penal Brasileiro; pagamento dos débitos realizado após o início da ação penal fiscal, mas antes do oferecimento da denúncia, permite perdão judicial ou aplicação apenas de pena de multa, consoante o artigo 168-A, parágrafo 3°, do Código Penal Brasileiro; pagamento dos débitos realizado após o oferecimento da denúncia, mas antes do ser recebimento, permite a aplicação do arrependimento posterior, nos termos do artigo 16, do Código Penal Brasileiro. E concluindo, na hipótese, liquidação dos deflúvios realizados depós o valimento da denúncia haverá circunstância atenuante, nos termos do artigo 65, do Código Penal Brasileiro.
3 Aspectos Dogmáticos da Apropriação Indébita Previdenciária
3.1 Apropriação Privilegiada
Encontra-se esculpida a forma privilegiada nos moldes do artigo 170 do Código Penal, se aplicando o disposto no artigo 155, parágrafo 2°. Desta forma, vê-se em sua aplicação a exigência de requisitos, tais como o criminoso ser primário e a coisa apropriada de pequeno valor. O pequeno valor ao qual faz menção a Lei é, segundo a jurisprudência, aquele que não excede o salário mínimo. Apresenta-se célebre o privilegio quando há compensação precedente da sentença. Ressalta-se que analisado os requisitos pelo magistrado, este necessita substituir o infortúnio de reclusão pela de detenção, suavizando-a de um a dois terços ou justapuser tão só a pena de multa. Frisa-se que o bom emprego do privilégio não se aventa de simples faculdade do magistrado, se hodiernas as conjunturas legais, terá a obrigação de substituir ou reduzir à pena.
3.2 Diferença com a Insignificância
Conquanto se assemelhem, as consequências que se abrolham os distanciam, ou seja, o princípio da bagatela ou insignificância tem-se, como já aludido em estudo, por não sopesar delinquências a avaria ao bem jurídico tutelado pela lei penal que é de tal forma irrisória que não explica a movimentação da máquina judiciária. A despeito de formalmente peculiar por se embaraçar de modo abjeto o bem jurídico tutelado, não tem que se articular em tipicidade material, o que decompõe a conduta em atípico, ou seja, apática ao Direito Penal, conseqüentemente, incapaz de originar condenação ou mesmo de abrolhar início à persecução penal. Na apropriação privilegiada, adverti-se que deve existir o ressarcimento precedente da sentença, que notado os requisitos pelo magistrado, este carece trocar a aflição de reclusão pela de detenção, suaviza-la de um a dois terços ou justapuser unicamente a pena de multa. Deste modo diversamente do princípio da insignificância existirá aplicação da medida repressiva.
3.3 Teoria Finalista Bipartida
Tem-se para esta corrente a conceituação de crime sendo todo fato típico, e ilícito. Para esta corrente a culpabilidade não faz parte do conceito analítico de crime, sendo apenas um pressuposto de aplicação de pena. Tal linha de raciocínio é seguida pelos doutrinadores como: Celso Delmanto, Damásio de Jesus, Fernando Capez, Júlio Fabbrini Mirabete, Renê Ariel Dotti, entre outros. Frisa-se que sobre tal concepção da teoria finalista bipartida soa uma lacuna, a qual, toma o conceito analítico de crime incompleto, ao cogitar que a culpabilidade não faz parte deste. Desta forma a analise concomitante da tipicidade, ilicitude e culpabilidade muito mais correta, conclusão esta corroborada pela doutrina majoritária.
3.4 Uso da Má-Fé
Tem-se no delito da apropriação indébita previdenciária que, incorre o agente que recolher os valores destinados à Previdência Social e deixa de repassá-los no prazo e forma estabelecidos em lei. Como visto, para correta tipificação do delito de apropriação indébita, há de se verificar o dolo do agente, ou seja, o animus domini, o interesse a deliberação do agente. Nesta forma delituosa, o bem juridicamente tutelado é o patrimônio da Previdência Social, representado pelas devidas contribuições, não podendo assim, servir como simples instrumento de cobrança, nem tão pouco se prestar a compensar uma política econômico-previdenciária deficiente. Analisando-se o tipo delituoso se tem o entendimento, que não há um simples inadimplemento, e sim uma ação inescrupulosa do agente o qual age de má-fé. Portanto, a mera inadimplência, salvo exceções, se difere da apropriação indébita, sendo certo que para a ocorrência do delito, deve-se verificar o uso da má-fé, há de se ter ferido cabalmente o patrimônio da Previdência Social, e o agente para este fim deve ter plena consciência e vontade.
3.5 Exclusão da Ilicitude
Têm-se como norteadores a análise do tipo delituoso os artigos 23 e 24 do Código Penal Brasileiro. Uma espécie de estado de necessidade em que o agente responsável tributário que se encontrar resultará na suspensão da antijuridicidade do delito da apropriação indébita previdenciária é a crise financeira na empresa. Ressalta-se a existência da impossibilidade da intervenção do ente estatal em situação de necessidade, pois, em tal estado existe um conflito de bens e interesses. Diante a ordem jurídica os bens possuem a mesma importância, mas é óbvio que ao se colidir dois bens igualmente tutelados, o Estado não deve se intervir, pois desta forma, estaria a salvar um a sacrifício de outro. Assim, o Estado, devesse manter um mero expectador, mantendo-se em expectativa, à espera que se resolva o conflito. Frisa-se que ao administrador, cuja empresa encontra-se sem recursos suficientes para pagar e recolher a contribuição previdenciária dos empregados, terá que optar na escolha de sacrifício entre os bens jurídicos destes empregados, devendo-se optar entre o bem alimentar imediato, e o bem alimentar futuro e hipotético consubstanciado nas contribuições previdenciárias. Obviamente, aplicando-se o princípio da razoabilidade, terá demonstrado que a proteção ao direito alimentar imediato deve ser aquela escolhida para se tutelar, pois embasasse na atualidade e inevitabilidade do perigo, além de involuntariedade em sua causa e da inexigibilidade do sacrifício, resumidamente, embasasse na preservação da vida do empregado. Vislumbra-se que, não se deve punir o agente em razão de algo que não tenha culpa, pois, deve-se verificar a existência de uma relação de causalidade entre os efeitos do delito e a conduta do agente, pautada na vontade, do mesmo, de realizar a conduta. Assim, exigir sacrifício próprio do responsável tributário não é razoável, quando se verifica da parte deste a ausência do intuito de se enriquecer ilicitamente. Nestes moldes, ao analisar a redação dado pelo artigo 168-A, observa-se que diante o perigo de uma sanção penal, o responsável tributário que se encontra em grave crise financeira se vê entre deixar de pagar o empregado para pagar o Estado, ou ir além da atitude de proteger o direito alimentar imediato do empregado sacrificando o seu próprio. Diante destas duas atitudes, tem-se a primeira equivalente ao prejudicar imediatamente outrem de modo gravíssimo e a segunda equivalente a atentar contra si mesmo, assim, entende-se, ao responsável tributário não cabe a obrigação de decidir sobre qual destas duas atitudes deve-se tomar. Claramente, tem-se, o estado de necessidade como uma razão supralegal de exclusão da ilicitude.
3.6 Extinção da Punibilidade
O tipo delinquente da apropriação indébita previdenciária prevê no parágrafo 2° do artigo 168-A do Código Penal Brasileiro a modalidade de extinção da punibilidade. Portanto, para extinção da punibilidade, aos moldes do parágrafo supramencionado, decreta-se que o atuante declare, confesse e efetue a liquidação. Frisa-se que para que haja tal benefício carecem estar presentes ao mesmo momento o elemento da pessoalidade, espontaneidade nos comportamentos de declarar e confessar, prestamentos de informações carecidas à Previdência Social, na forma deliberada em lei ou regulamento, e, precedente ao início da ação fiscal que se encetará com a ciência do cooperador da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), ou documento análogo, a partir de quando se baliza o limite para oferecimento de defesa do deflúvio. Frisa-se que não poderá ser artefato de parcelamento o subsídio social deduzido do empregado, a decorrente de sub-rogação e a estima retida no formato do artigo 31, da Lei n° 8212/91 (percentual de 11% sobre a estimação bruta de nota fiscal ou fatura de prestação de serviço). Havia o Superior Tribunal de Justiça consolidado o entendimento de que se teria o destino extintivo da punibilidade caso o parcelamento adviesse anteriormente do valimento da denúncia. Contudo, para as delinquências posteriores a Lei n° 9983/00 a sequela extintivo da punibilidade decorrente do parcelamento advirá tão só quando solidificado o mesmo uterinamente do início da ação fiscal.
Aprofundando-se se verifica que tal benefício é matéria de diversas discussões, nestes termos a Lei n° 10684, de 30 de maio de 20013 faz menção, alem do parcelamento, não acarreta em seu corpo de lei a presciência de marco temporal para a liquidação do deflúvio e conseqüente extinção da punibilidade. Tal questionamento a respeito de a inconstitucionalidade do parágrafo 2° do artigo 168-A do Código Penal Brasileiro é doutrinariamente abordado em incomensurável assiduidade. Vislumbrando tal abalroamento de inconstitucionalidade, há um colidente mote, que elucida, portanto, para o mencionado parágrafo demanda-se para a extinção da punibilidade que o atuante declare, confesse e efetue a liquidação, enquanto o novo artigo 337-A, parágrafo 1°, ao versar da delinquência de sonegação de contribuição previdenciária, de análoga gravitação, tanto que apenado com as próprias penas do artigo 168-A, exige-se tão-somente que o atuante declare e confesse a divida. Diante do exposto, entende-se que o mencionado parágrafo é inconstitucional, pois, adverte-se uma afronta ao princípio da isonomia, carecido ao tratamento dessemelhante. Outro ponto causador de controvérsias é quanto ao entrosamento por “início da ação fiscal”. Há altercações doutrinarias, direciona-se para múltiplos entendimentos: a) ensejo da ação de execução fiscal ou de qualquer outra ação judicial; b) qualquer atividade ou conceito de fiscalização; c) validação do lançamento do tributo; d) refutação da vindicação devotada do lançamento, temporada em que instaura a etapa litigiosa do procedimento administrativo. A corrente doutrinaria predominadora entende que se abrolhará o ensejo da ação fiscal com o conhecimento do cooperador da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), ou documento análogo, a partir de quando se baliza o prazo para oferecimento de defesa do deflúvio. Nota-se uma necessidade de melhor aquilatar essa modalidade de extinção da punibilidade é cruciforme em prol da desenvoltura das cizânias e, especialmente a proporcionar melhor condição às demais etapas processuais.
4 Considerações finais
Decorrido estudo cientifico atinente aos aspectos penais controvertidos acerca da delinquência de apropriação indébita previdenciária, tem-se o saber que tal tipo delinquente encontra-se tipificado no artigo 168-A do Código Penal Brasileiro, inserta no Título II, alusivo aos crimes contra o patrimônio, Capítulo V, o qual trata, excepcionalmente, da apropriação indébita, assim tem-se expresso da forma que se passa a aduzir: “Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa”. Trata-se a delinquência da apropriação indébita previdenciária de crime próprio, ou seja, só pode ser atentado por uma definida categoria de pessoas, pois pressupõe no atuante uma particular condição ou atributo pessoal. Tem-se como objetividade jurídica o patrimônio, concernente ao crédito oriundo da contribuição ou do reembolso que advêm do beneficio, da Previdência Social. Figura-se no polo ativo o individuo responsável, o qual deve repassar a Previdência Social às contribuições angariadas dos cooperadores a título de contribuição previdenciária. Frisa-se que, respondem pela delinquência, todos os que concorrem com o ilícito. No polo passivo, apresentasse de modo conseguinte, o Estado na figura do órgão da Previdência Social, empós, o cooperador lesado. Na analise da ação nuclear do tipo, ou mais perfeito, se expressando, no tipo objetivo, tem-se uma subversão sobre a espécie de comportamento do delito. Apresentando-se para alguns doutrinadores um comportamento misto, por abranger haver uma ação inicial e uma omissão final, e, para outros doutrinadores um comportamento omissivo puro. O elemento subjetivo da delinquência é o dolo, espesso na vontade consciente e livre de apropriar-se, deixando de repassar a Previdência Social. Para o ensinamento clássico, o tipo subjetivo, é o dolo específico. Não se admite a modalidade culposa. Para sua consumação basta, desde que angariadas às contribuições, que deixem de desfiá-las aos cofres públicos, no prazo legal ou convencional abalizado para o recolhimento das contribuições, não promovendo que o causador se locuplete com as estimas das contribuições. O formato tentado da delinquência da apropriação indébita previdenciária é inadmissível. A competência para julgar a delinquência da apropriação indébita previdenciária é da Justiça Federal, uma vez consistir em delinquência versus a Previdência Social, incumbe a esta processar e julgar “as causas em que União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas”. Como é cediço, tem-se que as contribuições sociais são repassadas para os cofres da União. A ação penal é pública incondicionada. Frisa-se que os Tribunais, salvo algumas poucas exceções, vinham crendo que a delinquência esposada se tratava de crime omissivo próprio formal, ou seja, não estabelecia a apropriação dos valores que careceria ser recolhidos, com anástrofe da posse respectiva, e nem dano efetivo à Previdência Social, consumando-se o crime a simples omissão no recolhimento da contribuição, sem obrigação de resultado naturalístico.
Uma ampla parte da doutrina se posicionou acastelando o entendimento que tal delinquência não se tratava de delito de apropriação propriamente dito, pois não se ordenaria à configuração delitiva a apropriação de estima, mas sim a omissão em deixar de recolher à Previdência Social a contribuição. Alguns discrepam deste entrosamento, mas o entendimento ao qual se acercar-se era de que mesmo que não contivesse sido, por arquétipo, deduzida dos trabalhadores a contribuição, satisfaria para a configuração da delinquência, se admitisse de recolher à Previdência Social, no prazo e na forma constituída em lei, isto, por mera presunção ficta de uma apropriação por parte do responsável tributário. Por assim se rotular, tinha-se como admirável conseqüência a desnecessidade do processo administrativo fiscal, pois satisfaria a simples omissão, não vivendo a obrigação de argüir sobre o lançamento definitivo do crédito tributário, e, subseqüentemente a desnecessidade a anástrofe da posse, dano concretizo a Previdência Social e nem animus de apropriação por artifício do responsável tributário. Presentemente o entendimento que se tem, de modo inclusivo do Superior Tribunal de Justiça, é precisamente nesse sentido, tratando-o como delinquência formal, assim, não determinando pra a consumação o fruto naturalístico. Mas, recém, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, abraçou entendimento distinto, considerando-o como delito omissivo material, sendo, desta forma, cogente o evento de apropriação dos valores, com anástrofe da posse respectiva. É de ampla seriedade o julgado, pois dele se pode acarrear a impossibilidade de instaurar inquérito policial e de oferecer denúncia preceituada ao termino definitivo do processo administrativo. Passando-se a se abranger ser imprescindível, por se versar de delinquência material a apropriação efetiva, e não mais ficta, com anástrofe da posse respectiva, ou seja, do efetivo recolhimento, que careceria ser repassado à Previdência Social. Deve-se frisar com apego que não semelha se tratar de entendimento procrastinatório ou revelador de privilégio ao indiciado, pois o lapso prescricional, não terá seu ensejo enquanto não findo o procedimento administrativo fiscal. O entrosamento ora alegado pelo Pretório Excelso poderia acarrear em economia processual e significar amoldamento ao caráter fragmentário imanente ao Direito Penal, em que incida à evidente discussão quanto ao caráter formal ou material da delinquência em estudo. Por fim, apresenta-se que a conseqüência dessa inovação jurisdicional acarreta a obrigação do esgotamento da via administrativa, pois se volve indispensável para o conjecture de justa causa na investigação ou persecução criminal. O imperativo de comprovação de avaria à Previdência Social, de anástrofe da posse e de animus de apropriação por parte do responsável tributário poderia produzir à reanálise de casos posteriormente julgados em que houve a condenação sem a compleição desses requisitos. De qualquer forma, certo é que ampla controvérsia será instaurada ante as vozes dissonantes, os órgãos julgadores e perante as Delegacias da Polícia Federal, ao aquém enquanto não houver a edição de eventual súmula vinculante por parte da Corte Suprema. Pode-se através da faculdade do juiz obter-se o perdão judicial ou a aproveitar-se exclusivamente da pena de multa, para isto o atuante de ser réu primário, ter bons antecedentes, e estar enquadrado dentro de umas das situações as quais passasse a aduzir: a) ter após o ensejo da ação fiscal e antes do ofertamento da denúncia, feito a liquidação da contribuição social previdenciária, com inclusão acessória; b) ser o estima das contribuições previdenciárias iguais ou menores àquele estabelecido pela Previdência Social. A aplicabilidade do princípio da insignificância no tipo delituoso matéria do estudo se nota que, aos débitos de até R$ 5000,00 (cinco mil reais) se dá ao ensejo ao perdão judicial ou aplicação somente de multa, mas aos débitos cujo valor não excede o R$ 2500,00 (dois mil e quinhentos reais) aplicasse o principio da insignificância. Encontra-se esculpida a forma privilegiada nos moldes do artigo 170 do Código Penal, se aplicando o disposto no artigo 155, parágrafo 2°. Desta forma, vê-se em sua aplicação a exigência de requisitos, tais como o criminoso ser primário e a coisa apropriada de pequeno valor. O pequeno valor ao qual faz menção a Lei é, segundo a jurisprudência, aquele que não excede o salário mínimo. Tem-se reconhecido o privilegio quando há ressarcimento antes da sentença. Ressalta-se que observado os requisitos pelo magistrado, este deve substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa. Têm-se como norteadores a análise do tipo delituoso os artigos 23 e 24 do Código Penal Brasileiro. Uma espécie de estado de necessidade em que o agente responsável tributário que se encontrar resultará na suspensão da antijuridicidade do delito da apropriação indébita previdenciária é a crise financeira na empresa. Tem-se que o estado de necessidade como uma razão supra-legal de exclusão da ilicitude.
Abordando os requisitos da extinção da punibilidade se tem, primeiramente, uma conduta espontânea, tem que confessar declarar e pagar os débitos e prestar as informações devidas à previdência social, antes do início da ação fiscal que se iniciará com a ciência do contribuinte da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), ou documento similar, a partir de quando se marca o prazo para oferecimento de defesa do débito. Assim, deve-se ressaltar que para se ter a punibilidade extinta o parcelamento deve acontecer antes do início da ação fiscal, e, não poderá ser objeto de parcelamento a contribuição social descontada do empregado, a decorrente de sub-rogação e a importância retida na forma do artigo 31, da Lei n° 8212/91 (percentual de 11% sobre o valor bruto de nota fiscal ou fatura de prestação de serviço). O Superior Tribunal de Justiça havia firmado o entendimento de que ocorrendo o parcelamento antes do recebimento da denúncia teria o efeito extintivo da punibilidade. Entretanto, para os delitos posteriores a Lei n° 9983/00 o efeito extintivo da punibilidade decorrente do parcelamento ocorrerá somente quando concretizado o mesmo antes do início da ação fiscal. Entende-se, ter demonstrado de forma cristalina e completa o estudo sobre o delito da apropriação indébita previdenciária, alcançando a proposta desta obra de servir de alicerce aos estudos dos presentes e futuros acadêmicos.
Referências
Constituição Federal de 1988.
Código Penal e Civil Brasileiro
DELMANTO, Celso, DELMANTO, Roberto, JUNIOR, Roberto Delmanto, DEMANTO, Fabio M. de Almeida. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, v.1, 2005.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, v.2, 2001.
CAPEZ, Fernando. Direito Penal – Coleção Estudos Direcionados. São Paulo: Saraiva, 2008.
LE ROY LADURIE, Emmanuel. Montaillou, Povoado Occtânico. São Paulo: Companhia das Letras, 1997.
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GARDENAL, Emerson Marinaldo. Direito Penal – Parte Geral
PIERANGELLI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil. Bauru: Jalovi, 1980.
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, v.2, 2004.
HUNGRIA, Nelson, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, v.7, 1980.
[3] Artigo 647, Código Civil. É deposito necessário:
I – o que se faz em desempenho de obrigação legal;
II – o que se efetua por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque.
[4] Lei 4357/64: “Art.11 – Inclui-se entre os fatos constitutivos do crime de apropriação indébita, definido no art.168 do Código Penal, o não recolhimento, dentro de 90 (noventa) dias do término dos prazos legais:
- das importâncias do Imposto de Renda, seus adicionais e empréstimos compulsórios, descontados pelas fontes pagadoras de rendimentos;
- do valor do Imposto de Consumo indevidamente creditado nos livros de registros de matérias-primas (modelos 21 e 21-A do Regulamento do Imposto de Consumo) e deduzido de recolhimentos quinzenais, referente a notas fiscais que não correspondam a uma efetiva operação de compra e venda ou que tenham sido emitidas em nome de firma ou sociedade inexistente ou fictícia;
- do valor do Imposto do Selo recebido de terceiros pelos estabelecimentos sujeitos ao regime de verba especial.
§1° O fato deixa de ser punível, se o contribuinte ou fonte retentora, recolher os débitos previstos neste artigo antes da decisão administrativa de primeira instância no respectivo processo fiscal.
§2° Extingue-se a punibilidade de crime de que trata este artigo, à data da apuração da falta, de credito do infrator, perante a Fazenda Nacional, autarquias federais e sociedade de economia mista em que a União seja majoritária, de importância superior aos tributos não recolhidos, executados os créditos restituíveis nos temos da Lei n°4155, de 28 de novembro de 1962. (Revogado pela Lei 8383/91).
§3° Nos casos previstos neste artigo, a ação penal será iniciada por meio de representação da Procuração da Republica, à qual a autoridade de julgadora de primeira instância é obrigada a encaminhar as peças principais do feito, destinadas a comprovar a decisão final condenatória proferida na esfera administrativa.
§4° Quando a infração for cometida por sociedade, responderão por ela os seus diretores, administradores, gerentes ou empregados cuja responsabilidade no crime for apurada entre seus representantes, dirigentes e empregados no Brasil.
[5] Lei 8212/91 : Art. 95, inc. d – Constitui crime:
- deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do publico.
[6] PESSOA, Leonardo Ribeiro. site: Teia jurídica. Texto: A extinção da punibilidade nos crimes contra a ordem tributaria e apropriação indébita previdenciária. Acesso em 25.05.2009.
[7] GUIMARÃES, 2008, p. 167 e 187.
Previdência Social: ver Seguridade Social. Seguridade Social: Compreende uma integração de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinados ao amparo em caso de doença, invalidez, morte, idade avançada, proteção à maternidade, proteção ao desemprego. Resumindo abrande a saúde, a previdência social e assistência social (art.5°, LXXIV, 7°, II, 24, XIV, e 194 à 204 da CF).
[8] Código Penal Brasileiro, artigo 168-A, caput.