1. Em abril de 1997, a Editora NDJ realizou um memorável Seminário para a discussão do projeto de lei geral de licitações elaborado pelo MARE, com a presença dos mais renomados juristas especializados em direito administrativo.
Nessa oportunidade, muitas foram as sugestões trazidas a debate, mas nenhuma causou, ao mesmo tempo, tanto impacto e acolhida tão favorável do plenário, quanto a inversão do procedimento licitatório, proposta por JESSÉ TORRES e MARÇAL JUSTEN FILHO. Propunha JESSÉ TORRES, em posição mais moderada, que, primeiramente, fossem abertas as propostas, e, após a sua classificação, fossem convocados os licitantes classificados a exibirem sua documentação de habilitação. MARÇAL JUSTEN FILHO adotou posição mais radical : deveriam ser abertas primeiramente as propostas e, após julgadas e classificadas, somente o licitante vencedor deveria ser chamado para comprovar sua habilitação.
Tais propostas se inspiraram, evidentemente, no exemplo das licitações promovidas por agentes financiadores internacionais, cujas guidelines, consagravam tal simplificação de procedimento e vinham sendo aplicadas nas licitações previstas no art. 42, § 5o. da Lei 8.666/93, com apreciáveis resultados práticos.
2. Este é, talvez, o ponto mais importante a ser apreciado na Medida Provisória no. 2.026 de 4.05.2000, que acaba de criar nova modalidade licitatória: o "pregão ", porque corresponde a um anseio geral de todos quantos propugnam por um procedimento licitatório mais simples, mais rápido e mais eficiente.
Com efeito, a fase da habilitação, na prática das licitações, se vem constituindo no maior "gargalo" para o andamento dos certames, em prejuízo do princípio constitucional da eficiência, que exige como supremo objetivo da licitação a escolha da melhor proposta para a Administração.
É esta a fase predileta para o direcionamento das licitações por certos maus administradores, cumulando-as de exigências burocráticas absurdas e desnecessariamente detalhadas. É o campo de batalha mais acirrado entre os licitantes, que multiplicam impugnações e recursos baseados em falhas de documentação dos demais concorrentes, com o único intuito de alijá-los da competição. É a seara predileta das famigeradas liminares, que tumultuam e às vezes até inviabilizam o prosseguimento do certame.
Muito mais simples e racional o que dispõe a respeito a MP 2026, ao inverterem-se as fases de julgamento e classificação das propostas e de exame da documentação de habilitação, desestimulando, assim, a excessiva competitividade que, muitas vezes, prejudica a oportunidade de apreciação de uma melhor proposta, em detrimento do interesse público.
Demais disso, é óbvio que, limitando-se os licitantes a declararem, sob as penas da lei, estar de posse de documentos que atendem às exigências de habilitação (art. 4o., VII), para que, afinal, somente seja aberto e examinado o invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta (art. 4o., XIII), bem como, em caso de inabilitação deste, e em caráter sucessivo, seja examinada a documentação dos demais licitantes já classificados, obtém-se considerável economicidade de tempo e esforços na condução da licitação, o que consulta ao interesse geral.
3. Porém outros aspectos da nova Medida Provisória ensejam detida reflexão e preocupação, além desse, já destacado, que é festejado por todos.
Referimo-nos, em primeiro lugar, aos aspectos constitucionais da questão, que elencaremos a seguir:
I - A Medida Provisória 2026 cria uma nova modalidade licitatória, que praticamente anula algumas outras, consagradas na Lei 8.666/93, que se diz a lei de normas gerais de abrangência nacional, de que trata o art. 22, inciso XXVII da Constituição da República.
O art. 22, inciso XXVII, da Constituição, refere-se expressamente a "normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades." A Lei 8.666/93, em seu art. 22, estabelece cinco modalidades de licitação, em caráter numerus clausus, conforme determina o § 8o., in verbis :
" § 8º. - É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo ".
Ora, além de criar uma nova modalidade licitatória, o pregão, a MP 2026/00 diz, em seu art. 2.º, que tal modalidade será adotada,
"qualquer que seja o valor estimado do contrato". Com isso, exclui-se, de logo, a adoção de nada menos de três modalidades, estatuídas na Lei 8.666/93, para as quais se estipula um teto - limite de valor contratual : concorrência, tomada de preços e convite.
Mais ainda : em vez da rigorosa definição, que faz a Lei 8.666/93, das hipóteses de cabimento de cada uma de tais modalidades, a MP 2206 apenas diz que o pregão será adotado "para aquisição de bens e serviços comuns ". Tenta definir o que são bens e serviços comuns, no § 1.º do mesmo artigo, numa definição que, afinal, não diz nada, porque n licitações, habitualmente realizadas, "têm seus padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos no edital", que, para tanto, recorre, justamente, "às especificações usuais no mercado".
Por último, diz, no § 2.o do mesmo artigo, que caberá ao regulamento (sic) dispor sobre tais bens e serviços comuns. Isto, em matéria que irá dispor diferentemente, contrariar, o que se contém nas normas gerais de licitações e contratos constitucionalmente previstas.
II. Dir-se-ia que não estamos, já, acostumados, ao uso e abuso de medidas provisórias praticado reiteradamente por este, e por todos os demais governos, a partir da Carta de 1988, tratando como matéria de relevância e urgência (é a dicção do art. 62, caput) questões que demandariam maior e mais detida reflexão pelo legislador. Dir - se - ia, demais disso, que a Lei de Normas Gerais de Licitações e Contratos já foi, por várias vezes, modificada por via de medidas provisórias, somente convertidas em lei após grande número de reedições, complacentemente toleradas pelo Supremo Tribunal Federal.
Mas esta Medida Provisória é diferente. Se bem que emane do mesmo legislador federal a quem compete a edição das normas gerais de licitação e contrato administrativa, tem âmbito apenas federal.
Sabe - se que as normas gerais previstas na Constituição têm abrangência nacional. Como tal, impõem sua observância a todos os entes federados, inclusive à União. Em um momento, dispõe a Constituição que o legislador federal pode editar normas gerais de abrangência nacional. Em outro momento, entretanto, ainda segundo nossa lei fundamental, cuida o legislador federal, apenas, de dispor para a Administração Federal. Foi no uso dessa última competência que se editou a Medida Provisória 2026/00, a qual autolimitou sua abrangência, nos seus artigos 1o. e 2.º.
Poderia fazê-lo, instituindo, para a Administração Federal, um tratamento diversificado daquele que é objeto de normas gerais de abrangência nacional ? Certamente que não.
III. Porém vai mais além a verdadeira inversão da hierarquia de normas operada pela MP 2026/00. Além de estatuir, somente para a Administração Federal, normas diversificadas das normas gerais de abrangência nacional, contrariando, até, a vedação por estas estatuída no art. 22, § 8º da Lei 8.666/93 ; além de operar, no seu artigo 2o., § 2o., em matéria de tamanha importância, verdadeira delegação legislativa ao poder regulamentar, sem guarida em nosso direito; ainda comete a Medida Provisória uma demasia sem qualificação : estatuindo normas de abrangência apenas federal, diz, em seu artigo 8o., que as normas gerais da Lei 8.666/93 terão aplicação subsidiária (sic) para a nova modalidade licitatória que criou.
Temos, assim, uma medida provisória operando a completa subversão do nosso ordenamento jurídico-constitucional, tal como se acha no direito posto.
4. Preocupam - nos, ainda, outros aspectos da nova modalidade licitatória, do ponto de vista da observância dos princípios vetores das licitações e contratos administrativos.
É tradição em nosso direito que as decisões administrativas mais importantes, que repercutem mais intensamente nos direitos dos administrados, sejam, sempre, confiadas a órgãos colegiados. Assim, estabeleceram-se largamente, em anos de prática administrativa, regras rigorosas para o funcionamento das comissões de licitação, não só as que operam em caráter permanente, como as que são especialmente designadas para certos certames.
A MP 2206, simplesmente, exclui o funcionamento das comissões de licitação. Segundo suas regras, um só servidor, designado pela autoridade competente como pregoeiro, monopolizará as importantes responsabilidades pelo recebimento das propostas e lances (os quais serão orais), análise de sua aceitabilidade e classificação, habilitação do licitante vencedor ou de outros que sejam convocados em caso de sua inabilitação, e adjudicação do objeto contratual.
É muita responsabilidade cometida a um só servidor, que o deixa bastante vulnerável ; e, ao mesmo tempo, uma ameaça ao princípio da moralidade nas licitações.
5. Outro aspecto que igualmente nos preocupa diz respeito à observância do devido processo legal, com seus consectários do contraditório, da ampla defesa e do uso de recursos pertinentes, dentro da sistemática da nova Medida Provisória.
Tal sistemática poderá dificultar, muito, a atuação das empresas que atuam em várias licitações ao mesmo tempo, tendo-se em vista o alto grau de responsabilidade que vai ser exigido dos seus prepostos no certame licitatório. Com efeito, se não for, de logo, na sessão pública do pregão, anunciado pelo representante do licitante que irá usar de recurso, operar-se-á a preclusão administrativa do direito ao uso da via administrativa. Se o pregoeiro deverá, nessa modalidade de licitação, ser um super- funcionário, também o representante das empresas licitantes deverá ser um super - preposto, pois de sua atuação poderá depender o destino de sua representada no certame licitatório.
Esse tipo de procedimento certamente visou a agilizar a licitação, mas poderá ter um efeito perverso: a impugnação sistemática da licitação pelos prepostos dos licitantes, e a multiplicação dos recursos à via judicial.
Também nos preocupa, tendo em vista as peculiaridades de nosso País no setor de comunicações e de transportes, a diminuição dos prazos recursais, salutarmente estabelecidos pela Lei 8.666/93, como norma geral de aplicação, de abrangência nacional, de cinco dias úteis para três dias corridos. Já bem conhecemos as práticas da Administração Pública, no sentido de adotar e publicar decisões importantes da licitação nas sextas - feiras, para dificultar o uso de recursos. No caso em questão, se tal decisão for publicada em uma sexta-feira, não apenas se dificulta, mas até se inviabiliza o direito a recursos.
Como, nas sucessivas reedições de medidas provisórias, estas costumam transformar-se em novas versões, e como, ao que parece, aos poucos a vigilância do Congresso Nacional sobre a apreciação das medidas se mostra em vias de recuperação do verdadeiro papel do Legislativo previsto no art. 49, inciso XI, da Constituição, esperemos que sejam efetuados os ajustes necessários para que não se percam, por deficiência dos instrumentos normativos, mudanças necessárias, que toda a sociedade exige atualmente.