O novo regime constitucional das medidas provisórias, instituído pela Emenda Constitucional nº 32/2001

INTRODUÇÃO

Há muito o princípio constitucional da tripartição de poderes, que tem em Montesquieu seu precursor, vem sendo alvo de inúmeras críticas. Há, até mesmo, quem acredite que referido princípio deva ser derrogado de modo que as funções se concentrem no Poder Executivo, em detrimento de seu exercício pelos demais Poderes, na tentativa de se dar maior eficiência à máquina estatal, que está muito distante do objetivo de atender aos reclamos sociais.

Contudo, a separação de poderes vai ser sempre útil, pois impede o abuso de poder. A História já nos mostrou que quem exerce o poder isoladamente tende a dele abusar, afetando diretamente o exercício de direitos fundamentais, com o que nossa Constituição não pode se coadunar.

Nesse ponto é que entra a medida provisória, instrumento normativo de competência do Presidente da República, que deve ser utilizada quando presente situação fática relevante e urgente, tendo em vista que ocorre a inovação da ordem jurídica sem qualquer controle prévio por parte do Poder Legislativo, que somente o exerce em etapa posterior, convertendo ou não a medida provisória em lei no prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogáveis por mais 60 (sessenta).

A princípio, esse tipo normativo seria louvável e estaria em perfeita consonância com o Estado Democrático de Direito, já que teria por finalidade atender às demandas surgidas no seio da sociedade, cuja relevância e urgência não possibilitariam que se aguardasse a movimentação do Poder Legislativo, que é sempre mais morosa. No entanto, o Presidente da República, sem sequer se preocupar com a verificação de "fumaça" da presença dos pressupostos de admissibilidade da medida provisória, toma para si as funções do Poder Legislativo, inovando a ordem jurídica sem limite e sem controle, sendo, no Brasil, quem mais legisla, de modo a abusar da prerrogativa que lhe foi concedida. Em sendo assim, era melhor até que as medidas provisórias fossem estirpadas do nosso ordenamento jurídico.

O Estado que permite a ofensa ao princípio da tripartição de poderes e permanece inerte, não pode ser um Estado Democrático de Direito. Ciente disso, o Poder Legislativo, também cansado de ter suas funções usurpadas pelo Chefe do Poder Executivo, e atendendo aos clamores da sociedade, elaborou a Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, que veio para tentar limitar o exercício da função atípica de legislar conferida ao Poder Executivo, mas que, todavia, não ficará incólume às manobras políticas deste Poder, que tanto se apraz em "rasgar" nossa Carta Magna.

Para iniciarmos a análise do novo regime constitucional das medidas provisórias, nada mais adequado que pincelarmos algumas idéias relativas à Constituição Federal, que servirão de embasamento para o presente estudo.

1. A Constituição

A Constituição é o conjunto de princípios e regras concernentes à forma do Estado, à forma do Governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos e aos limites de sua ação, elencando, outrossim, os direitos fundamentais dos indivíduos.

1.1. Classificação das Constituições

As Constituições podem ser classificadas de diversas formas. Vejamos algumas delas.

1.1.1. Quanto à forma

• a) Escritas ou dogmáticas: quando codificadas e sistematizadas em um único texto, por um órgão constituinte. Podemos citar como exemplo de Constituição dogmática a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, nossa atual Constituição.

• b) Não escritas, costumeiras ou consuetudinárias: quando baseadas em textos esparsos, na jurisprudência, nos costumes e na história de um país, da qual temos como exemplo a Constituição Inglesa.

1.1.2. Quanto à origem

• a) Democráticas ou populares: quando se originam de um órgão constituinte composto de representantes do povo. Temos como exemplo desse tipo de constituição, a Constituição brasileira de 1988.

• b) Autocráticas ou outorgadas: quando impostas pelo governante, seja ele imperador, rei ou ditador, sem a participação popular. Foi outorgada, verba gratia, a Constituição brasileira de 1824.

1.1.3. Quanto à estabilidade

• a) Rígidas: quando exigem para sua alteração processos especiais, formalmente diferentes e mais complexos do que aqueles que modificam a lei ordinária ou a lei complementar.

• b) Flexíveis: quando não são escritas ou, sendo escritas, podem ser modificadas pelo legislador seguindo o mesmo processo usado para elaboração ou modificação das leis ordinárias.

• c) Semi-rígidas: quando existe processo especial e solene apenas para a mudança de certos dispositivos, permitindo que outra parte deles seja alterada pelo mesmo processo das leis ordinária ou complementar.

1.1.4. Quanto à extensão

• a) Sintética: quando a Constituição que só contém normas materialmente constitucionais, ou seja, contém normas atinentes à estrutura do Estado, tais as relativas à separação de Poderes, aos direitos e garantias fundamentais, dentre outros.

• b) Analítica: quando a Constituição contém normas material e formalmente constitucionais, isto é, contém normas tais como as citadas acima, além de outras que poderiam ser tratadas pela legislação infraconstitucional.

Há outras classificações, criadas e adotadas por diversos doutrinadores, mas tratar de classificação não é o objeto do presente estudo, motivo pelo qual adotaremos apenas as anteriormente mencionadas.

1.2. A Constituição Federal de 1988 e seus princípios

Adotando-se as classificações acima apontadas, verificamos que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é dogmática, democrática, rígida e analítica.

Nossa Constituição Federal é classificada como dogmática por apresentar-se codificada e sistematizada em um único texto por um órgão constituinte.

Por sua vez, é democrática por ter se originado de um órgão constituinte composto de representantes do povo, tal como o foi a Assembléia Constituinte de 1988.

É rígida porque prevê, em seu próprio corpo, processo especial para sua alteração, formalmente diferente e mais complexo que o necessário para a modificação de leis complementares ou ordinárias, isto é, para que nossa Lei Maior possa ser alterada, há a necessidade de aprovação da mudança por quorum equivalente a 3/5 dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação (art. 60, parágrafo 2º).

Há, até mesmo, normas constitucionais que não podem ser modificadas. São as chamadas cláusulas pétreas, também conhecidas como limitações materiais ao Poder Constituinte Derivado, previstas no artigo 60, parágrafo 4º, da Constituição Federal de 1988, ex vi:

"Art. 60. (...)

(...)

Parágrafo 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes 1;

IV – os direitos e garantias fundamentais."

Finalmente, é analítica por conter, além de normas materialmente constitucionais, normas apenas formalmente constitucionais, ou seja, matérias que poderiam ser tratadas pela legislação infraconstitucional, sem que fosse causado prejuízo algum aos indivíduos.

No presente estudo, daremos especial atenção às limitações materiais impostas ao Poder Constituinte Derivado, mais especificamente à separação de Poderes, que constitui uma das matérias à qual a Constituição Federal confere ampla proteção, não admitindo sequer deliberação de proposta de emenda tendente a aboli-la, tamanha sua importância. Vejamos.

1.3. O Princípio da Separação de Poderes

O princípio da separação de poderes, erigido no supratranscrito artigo 60, parágrafo 4º, da Constituição Federal de 1988 como cláusula pétrea, encontra-se previsto no artigo 2º dessa Magna Carta, ex vi:

"Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário."

Referido princípio tem como fundamento dois elementos 2: I) a especialização funcional, ou seja, cada órgão é especializado no exercício de uma função: às assembléias (Congresso, Câmaras, Parlamento) compete a função legislativa; ao Executivo, a função executiva; ao Judiciário, a função jurisdicional; e II) independência orgânica, que, além da especialização funcional, traz a necessidade de que cada órgão seja verdadeiramente independente dos outros, de modo a inexistir subordinação.

Tecnicamente, o princípio constitucional em comento deve ser entendido como uma limitação de poderes, por meio da repartição dos mesmos 3.

Nesse momento, é importante mencionar que, apesar de existir uma função determinada para cada Poder __ o que chamaremos de função típica __, tanto o Poder Legislativo, como o Poder Judiciário e o Poder Executivo exercem funções que não lhes são próprias, as denominadas funções atípicas, exercício este que é indispensável para que se verifique, no plano concreto, a efetiva independência entre os poderes.

As funções típicas são inerentes à especialização funcional de cada Poder, conforme já mencionado acima. Resumidamente falando, o Poder Legislativo exerce sua função típica quando legisla; o Poder Judiciário, quando controla a aplicação das leis; e o Poder Executivo, quando administra.

Por sua vez, as funções atípicas são as que um Poder exerce em detrimento da especialidade funcional de outro Poder, com vistas a evitar o surgimento de qualquer meio de subordinação entre os mesmos, preservando-se, conseqüentemente, sua independência. O Poder Legislativo exerce funções atípicas no momento em que pratica atos administrativos, como, por exemplo, o provimento dos cargos de seus respectivos serviços administrativos (função típica do Poder Executivo), bem como quando julga crime de responsabilidade cometido pelo Chefe do Poder Executivo (função típica do Poder Judiciário). Assim também procede o Poder Judiciário quando demite ocupantes de cargos de seu serviço administrativo __ função típica do Poder Executivo __ ou quando elabora seus respectivos regimentos internos __ função típica do Poder Legislativo. Finalmente, exerce função atípica o Poder Executivo na medida em que, verba gratia, aplica multas de trânsito (função típica do Poder Judiciário) ou na medida em que edita medidas provisórias (função típica do Poder Legislativo).

A aplicação do princípio da separação de poderes, outrora mais rígida, vem sendo relativizada em virtude da ampliação das atividades exercidas pelo Estado contemporâneo, que exige uma dose de colaboração entre os Poderes, sob pena daquele não ser capaz de cumprir sua função social. Entretanto, relativizar sua aplicação não pode significar abandoná-la, o que, infelizmente, vem gradativamente ocorrendo. São constantes os abusos cometidos pelo Poder Executivo no exercício de sua função atípica de legislar. E o que é pior: não tem encontrado nenhum tipo de obstáculo por parte dos demais Poderes, deixando no ar um clima de total insegurança jurídica.

2. O Poder Executivo e a Medida Provisória

O artigo 62 da Constituição Federal atribui ao Poder Executivo a função atípica de adotar medidas provisórias, com força de lei, observados os requisitos da relevância e da urgência, submetendo-as de imediato ao Congresso Nacional.

A medida provisória tem força de lei, mas lei não é, pois "lei é ato nascido no Poder Legislativo que se submete a um regime jurídico predeterminado na Constituição, capaz de inovar originariamente a ordem jurídica, ou seja, criar direitos e deveres" 4, enquanto que a medida provisória, apesar de criar direitos e obrigações, não nasceu no Poder Legislativo, ou seja, não é fruto de representação popular.

A medida provisória em muito se assemelha ao antigo decreto-lei, na medida em que só pode ser editada pelo Presidente da República, sendo vedada tal conduta aos Estados e aos Municípios.

3. Contexto do surgimento da Emenda Constitucional nº 32/2001

Em face do uso desmedido das medidas provisórias por parte do Poder Executivo, que as editava sem considerar o fato de tais espécies normativas só poderem ser utilizadas em situações de relevância e urgência, a sociedade estava indignada 5.

A situação era realmente caótica, pois, passado o prazo de vigência de tais medidas provisórias, o Poder Executivo as reeditava, muitas vezes alterando sua redação original, o que gerava, conseqüentemente, um clima de total insegurança jurídica.

Além disso, o Poder Constituinte Originário, quando da promulgação da Constituição Federal, havia tratado das medidas provisórias de forma a suscitar diversas dúvidas e polêmicas quanto ao seu regime jurídico.

Havia dúvidas quanto às matérias que poderiam ser veiculadas por medida provisória, em qual prazo as medidas provisórias deveriam ser convertidas em lei, como deveriam ser disciplinas as relações jurídicas surgidas com o advento de determinada medida provisória, dentre outras.

Para se ter uma idéia da gravidade dos fatos, de 06 de outubro de 1988 (data da promulgação da Constituição Federal) até 11 de setembro de 2001 (data da Emenda Constitucional n.º 32/01) foram editadas originariamente 616 (seiscentos e dezesseis) medidas provisórias, acrescidas de 5.513 (cinco mil quinhentos e treze) reedições, o que totaliza 6.102 (seis mil cento e duas) medidas provisórias. E o pior é que desse total, o Congresso Nacional rejeitou apenas 22 (vinte e duas), o que representa 0,36% (zero, trinta e seis por cento) do total. Note-se, mais grave ainda, que no mesmo lapso temporal acima citado, o número de leis ordinárias confeccionadas pelo Congresso Nacional não alcança nem a metade do número de medidas provisórias editadas.

Nesse contexto surgiu a Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, que veio aprimorar a regulação constitucional a respeito da matéria, bem como para tentar dissipar o clima de insegurança jurídica dominante.

Apesar de ser uma norma de grande importância, a mídia não lhe deu o devido destaque em decorrência da publicação da mesma ter se dado no mesmo dia da ocorrência dos atentados terroristas ao World Trade Center e ao Pentágono, nos Estados Unidos da América, ocasião na qual todas as atenções estavam voltadas para esses acontecimentos.

Lamenta-se constatar, contudo, que a regulação constitucional das medidas provisórias ainda permanece confusa, potencial geradora de inúmeras polêmicas, apesar de ter trazido à tona alguns progressos em relação ao regime jurídico anterior.

Parcialmente atenuado o problema, partiremos para uma análise mais atenta das mudanças advindas, o que faremos somente após delinearmos o regime jurídico das medidas provisórias aplicado antes da Emenda Constitucional nº 32/2001, sem termos, contudo, a pretensão de esgotar o tema, ainda mais em se considerando que o assunto foi escassamente estudado até o momento.

4. As alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 32/2001

A Emenda Constitucional nº 32/2001, fruto da Proposta de Emenda à Constituição nº 472-F, que tramitou durante 6 (seis) anos no Congresso Nacional, alterou os artigos 48, 57, 61, 62, 64, 66, 84 e 246 da Constituição Federal de 1988.

4.1. As alterações dos incisos X e XI do artigo 48; da alínea "e", do inciso II, do parágrafo 1º, do artigo 61; e, do inciso IV, do artigo 84, todos da Constituição Federal de 1988

Por estarem intimamente relacionados, os dispositivos acima serão analisados na mesma oportunidade.

Até a data da promulgação da Emenda Constitucional nº 32/2001, os incisos X e XI do artigo 48 encontravam-se redigidos da seguinte forma:

"Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

(...)

X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas;

XI – criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública;

(...)."

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A nova redação desses dispositivos, dada pela Emenda Constitucional nº 32/2001, transcrever-se-á abaixo:

"Art. 48. (...)

(...)

X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;

XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;

(...)."

Previam os incisos X e XI do artigo 48 da Constituição Federal, em sua redação original, que caberia ao Congresso Nacional, mediante sanção do Presidente da República, dispor sobre "criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas". A nova redação desses dispositivos determina que a competência do Congresso Nacional consiste, dentre outras, na "criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b" 6, ou seja, o Poder Executivo, de acordo com a nova redação conferida ao inciso IV do artigo 84 7, poderá dispor, mediante decreto, sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Em breve síntese, a criação, transformação e extinção de cargos públicos federais ainda dependem de lei, porém, o Presidente da República poderá, mediante decreto, desde que os cargos ou funções se encontrem vagos, extingui-los.

Regime parecido estabeleceu-se em relação à organização e funcionamento de Ministérios e órgãos da administração federal. A redação original do inciso XI do mesmo art. 48. confere ao Congresso Nacional, também mediante sanção do Presidente da República, a competência para dispor acerca da "criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública", competência que, após a promulgação da EC nº 32/2001, passou a ser apenas sobre "criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública".

Por sua vez, no artigo 84, inciso VI, alínea "a", ficou consignado que o Presidente da República poderia dispor, mediante decreto, sobre "organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos", ou seja, a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração federal continuam a necessitar de lei, todavia, foi dada maior liberdade ao Poder Executivo para disciplinar a organização e funcionamento da administração, que encontra na impossibilidade de criação ou extinção de órgãos ou Ministérios e na vedação ao aumento de despesa os limites para sua atuação.

Finalmente, a alínea "e", do inciso II, do parágrafo 1º, do artigo 61, cujas redações original e nova abaixo se transcrevem, foi modificada para se adequar às duas alterações acima referidas, pois a citada alínea encontra-se entre as matérias cuja iniciativa do processo legislativo é privativa do Presidente da República. Em sendo assim, aquela alínea passou a dispor que são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI, ressalvando, dessa forma, a faculdade que possui o Chefe do Poder Executivo de dispor, mediante decreto, acerca da organização da administração federal, em consonância com o acima explicado, restando harmônicas as disposições constitucionais:

Redação original:

"Art. 61. (...)

Parágrafo 1º. São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

(...)

II – disponham sobre:

a)criação, estruturação e atribuições dos Ministérios e órgãos da administração pública;

(...)."

Nova redação:

"Art. 61. (...)

Parágrafo 1º. São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

(...)

II – disponham sobre:

e)criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;

(...)."

Também com vistas a harmonizar o texto constitucional e com o fito de se evitar interpretações conflituosas com os objetivos da reforma, o art. 88. também foi alterado, da redação original "a lei disporá sobre a criação, estruturação e atribuições dos Ministérios", para "a lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública". Reitera-se aqui, mais uma vez que, para a criação e extinção de Ministérios e órgãos é necessária lei em sentido estrito, ficando de fora as competências relativas à estruturação e às atribuições dos órgãos e Ministérios, cuja normatização agora poderá se dar via decreto.

4.2. Os parágrafos 7º e 8º do artigo 57 da Constituição Federal de 1988

Antes do advento da Emenda Constitucional nº 32/2001, o parágrafo 7º do artigo 57 da Constituição Federal de 1988 possuía a seguinte redação:

"Art. 57. (...)

(...)

Parágrafo 7º. Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, vedado o pagamento de parcela indenizatória em valor superior ao do subsídio mensal."

Nesse regime jurídico, se o Congresso Nacional estivesse em recesso quando editada uma medida provisória, deveria ser convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de 5 (cinco) dias para apreciá-la (artigo 62 da Constituição Federal de 1988, com redação anterior à Emenda Constitucional nº 32/2001).

Após o advento da Emenda em questão, o parágrafo 7º do mencionado artigo passou a ter a seguinte redação:

"Art. 57. (...)

(...)

Parágrafo 7º. Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, ressalvada a hipótese do parágrafo 8º, vedado o pagamento de parcela indenizatória em valor superior ao subsídio mensal. "

Ademais, a Emenda Constitucional nº 32/2001 introduziu o parágrafo 8º ao artigo 57 da Constituição Federal, ipsis literis:

"Art. 57. (...)

(...)

Parágrafo 8º. Havendo medidas provisórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional, serão elas automaticamente incluídas na pauta da convocação."

A nova redação dada ao parágrafo 7º, bem como a inclusão do parágrafo 8º, ambos do art. 57, que dispõem sobre as convocações extraordinárias do Congresso Nacional, é importante em demasia, em se considerando que, em momento anterior ao advento da Emenda Constitucional n.º 32/01, o Presidente da República poderia convocar o Congresso Nacional em caráter extraordinário durante o recesso parlamentar para que esse último legislasse sobre matérias consideradas urgentes, sendo postergada, no entanto, a apreciação das medidas provisórias pendentes para momento posterior, servindo a convocação extraordinária apenas para que os parlamentares dispusessem quanto aos pontos para os quais eram convocados.

Ora, consistindo a medida provisória sabidamente em legislação elaborada em hipótese de relevância e urgência, cuja interpretação das hipóteses de cabimento deve se dar de forma restritiva, estávamos diante de um grande absurdo: o Congresso Nacional era convocado para dispor acerca de outras matérias consideradas urgentes, sendo-lhe vedada a apreciação de medidas provisórias pendentes.

Com a Emenda Constitucional n.º 32/01, em havendo sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional é obrigado a deliberar tanto sobre a matéria para o qual foi convocado quanto sobre as medidas provisórias que na data da convocação estiverem pendentes, hipótese em que estas últimas serão automaticamente incluídas na pauta da convocação.

Essa alteração é de grande valia para a economia dos cofres públicos, na medida em que o Poder Executivo transformará __ espera-se __ a convocação extraordinária em providência excepcional, reduzindo-se os gastos, conseqüentemente.

4.3. Os artigos 62 e 246 da Constituição Federal de 1988

Tal como ocorreu com a análise das alterações introduzidas nos incisos X e XI do artigo 48, na alínea "e" do inciso II do parágrafo 1º do artigo 61, e no inciso IV do artigo 84, os artigos 62 e 246 da Constituição Federal de 1988 também serão analisados na mesma oportunidade, por guardarem estreita ligação, qual seja, ambos cuidam de limitações materiais à normatização por meio de medida provisória.

A redação original do artigo 62 da Constituição Federal de 1988 assim dispunha:

"Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submete-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.

Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes."

Com a Emenda Constitucional nº 32/2001, referido artigo ganhou a seguinte redação:

"Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submete-las de imediato ao Congresso Nacional.

Parágrafo 1º. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I – relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira a e garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, parágrafo 3º;

II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III – reservada a lei complementar;

IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

Parágrafo 2º. Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

Parágrafo 3º. As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos parágrafos 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do parágrafo 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

Parágrafo 4º. O prazo a que se refere o parágrafo 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

Parágrafo 5º. A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

Parágrafo 6º. Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

Parágrafo 7º. Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

Parágrafo 8º. As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.

Parágrafo 9º.Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de uma das Casas do Congresso Nacional.

Parágrafo 10º. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

Parágrafo 11º. Não editado o decreto legislativo a que se refere o parágrafo 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

Parágrafo 12º. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original de medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto".

A redação do artigo 246, de outro lado, era a seguinte:

"Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995."

Agora, encontra-se redigida da forma abaixo:

"Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive."

4.3.1. Limitação Material

A Constituição Federal vigente, em seu texto original, não fazia qualquer menção quanto às matérias que poderiam ser reguladas por medidas provisórias, diferentemente da Constituição de 1967 e de sua Emenda, que data de 1969. Nesse diploma legal era conferida ao Presidente da República a faculdade de expedir decretos-lei concernentes à segurança nacional, finanças, bem como normas tributárias, criação de cargos públicos e fixação de vencimentos, excetuando-se o aumento de despesas.

A Carta Republicana de 1988, sob este aspecto era, até o advento da Emenda Constitucional nº 32/2001, absolutamente omissa, não se referindo aos assuntos que poderiam ser veiculados por medida provisória.

No que diz respeito ao aumento de despesas, hoje não há qualquer restrição legal, salvo, a penalização que possa vir a ser imposta pela Lei de Responsabilidade Fiscal, que atribui sanções àqueles governantes que excederem o orçamento de sua circunscrição territorial.

Com o intuito de suprir tais lacunas legais, surgiu a Emenda Constitucional nº 32, que delimitou a abrangência material das medidas provisórias, vedando a possibilidade da sua edição em todas as matérias que anteriormente geravam dúvida jurisprudencial ou doutrinária, com exceção da matéria tributária, cuja veiculação por meio de medida provisória passou a ser expressamente permitida.

As alterações introduzidas no parágrafo 1º do artigo 62, bem como no artigo 246, por meio da Emenda Constitucional nº 32/2001, instituíram rol expresso de limitações materiais à utilização de medidas provisórias, que é auto-explicativo, pondo termo a algumas das acirradas controvérsias que existiam sobre o assunto.

Em primeiro lugar, a emenda constitucional vedou a possibilidade de instituição de medida provisória em matérias insuscetíveis de delegação legislativa, hoje previstas no artigo 62, parágrafo 1º, inciso I, alíneas "a", "b", "c", e inciso III, do Texto Constitucional. Tal previsão foi louvável por salvaguardar o poder inerente ao Poder Legislativo, pois as mesmas vedações previstas à lei delegada se estendem à medida provisória, por uma questão de lógica legislativa. O mesmo vale para matéria reservada à lei complementar (artigo 62, inciso III, da Constituição Federal), por incorrer em reserva de lei em sentido estrito, à exclusiva disposição do Congresso Nacional.

Em segundo lugar, a emenda constitucional proibiu a instituição da medida provisória em matéria penal, processual civil e penal. Quanto à proibição em matéria penal, tal previsão é plenamente justificável, pois a criação de tipos penais por instrumento que não seja lei, que apenas tenha o caráter de "força de lei" choca frontalmente com a Constituição Federal, com o Código Penal e com o princípio da legalidade, até porque um instrumento com caráter provisório não poderia ser utilizado a título de uma punição criminal, tendo-se em vista que a sanção ficaria condicionada à possível conversão em lei.

Quanto à matéria processual civil e penal, há total incompatibilidade destas com o caráter de urgência e provisoriedade da medida provisória, tendo em vista que estariam condicionadas à conversão em lei para que tivessem aplicabilidade. Além disso, não seria cabível o uso das medidas provisórias neste caso, pois um dos princípios que regem o processo é o da preclusão, sob a feição temporal, a fim de não permitir que as faculdades processuais permaneçam indefinidamente abertas às partes, sem previsão alguma acerca da solução final do conflito de interesses.

A proibição de confisco de bens, de poupança popular e de qualquer outro ativo financeiro por meio de medida provisória surgiu para evitar que ocorra novamente situação semelhante à ocorrida no Governo Collor, quando a Ministra Zélia Cardoso de Mello congelou todos os valores contidos nas cadernetas de poupança existentes à época 8.

Em nossa opinião, o parágrafo 1º do artigo 62 também deveria conter a vedação por completo da majoração ou instituição de tributo por meio de medida provisória, posto que é impossível reconhecer-se o requisito da urgência de um tributo que só poderá ser cobrado no exercício financeiro seguinte. Ademais, já possui o fisco a norma permissiva do parágrafo 1º do art. 150. da CF para ter liberdade suficiente para instituição ou majoração de impostos com efeitos financeiros imediatos, entre outros instrumentos do sistema tributário nacional que lhe dão o amparo jurídico necessário para a obtenção de receita.

Contudo, não poderia o legislador conciliar a pretensão do Governo, com a vedação do artigo 150, inciso III, alínea "b", considerado pacificamente como cláusula pétrea na Lei Maior, ficando em segundo plano a melhor técnica quanto à análise do requisito "urgência" para edição das medidas provisórias. Nesse contexto é que foi introduzido na Constituição Federal o parágrafo 2º do artigo 62, que admitiu, de forma inequívoca, desde que convertidas em lei até o último dia do exercício financeiro em que foi editada, a majoração e instituição de tributos por meio de medida provisória, aí incluídas as contribuições sociais (que não foram expressamente vedadas pelo parágrafo 1º do artigo em análise), o que antes era objeto de acirrada polêmica, respeitada, nesse último caso, a anterioridade nonagesimal, ou seja, a medida provisória que instituir ou majorar contribuição social deve ser convertida em lei pelo menos 90 dias antes do início de sua cobrança.

A medida provisória também será valida para criação ou majoração do Imposto de Importação, do Imposto de Exportação, do Imposto sobre Produtos Industrializados, do Imposto sobre Operações Financeiras e dos impostos extraordinários de guerra externa, surtindo, nestes casos, eficácia antes mesmos de eventual conversão em lei.

Reitere-se: cedendo à pressão do Poder Executivo, o Poder Legislativo emendou a Constituição Federal para permitir a instituição ou a majoração de tributos por meio de medida provisória. No entanto, pecou, tendo em vista que, em sendo pressuposto de admissibilidade de medida provisória a presença de situação de relevância e urgência, o que efetivamente não se vislumbra na hipótese em tela, pois, não se concebe que a instituição ou a majoração somente valha para o exercício seguinte. Logo, o pressuposto necessário não existe, sendo inconcebível a expedição de medida provisória para regular aquelas hipóteses, visto que não se pode dizer que haja urgência ou seja relevante a matéria.

Alterações orçamentárias somente poderão ser efetivadas por medida provisória para atendimento de despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública (art. 62, parágrafo 1º, inciso I, alínea "d").

No extenso rol de limitações, por meio do artigo 246 foi vedada a regulamentação de artigo constitucional cuja redação tenha sido alterada entre a data da promulgação da Emenda Constitucional nº 5 e a da Emenda Constitucional nº 32.

Medida provisória versando sobre qualquer uma das matérias acima arroladas será formal e materialmente inconstitucional, não sendo sanada a nulidade nem mesmo por sua conversão em lei pelo Congresso Nacional, em virtude do vício de iniciativa que macula este processo legislativo.

4.3.2. Limitação Temporal

Mudança de cabal importância é a efetiva limitação temporal da eficácia das medidas provisórias. Pelo novo regime, as medidas provisórias perderão sua eficácia, desde sua edição, se não forem convertidas em lei no prazo de 60 (sessenta) dias, prorrogáveis por igual período, na hipótese do Congresso Nacional não conseguir apreciá-las no prazo inicial (parágrafo 3º c/c parágrafo 7º do artigo 62), sendo contado tal prazo da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional (parágrafo 4º do artigo 62).

Com esta regra, fica esclarecido o termo inicial da validade da medida provisória (publicação no diário oficial) e prevista hipótese de suspensão, de modo que uma medida provisória poderá vigorar por mais de cento e vinte dias, não sendo, destarte, absoluto este prazo máximo, como se poderia a priori entender.

Como bem ressalta o eminente jurista Paulo de Barros Carvalho, "é preciso não confundir a prorrogação da vigência da medida com sua reedição. Aquela é automática, toda vez que se verificar o pressuposto. Esta última (reedição) dependerá da iniciativa do Poder Executivo, vedada para a mesma sessão legislativa, tanto em caso de rejeição, quanto na hipótese de perda da eficácia por decurso de tempo (parágrafo 10 do artigo 62)" 9.

É certo que a limitação temporal já estava implícita no regime constitucional anterior, mas foi ignorada pela interpretação política inicial que lhe deram tanto o Poder Legislativo quanto o Poder Judiciário, o que acabou por gerar uma incontrolável utilização dos ditos instrumentos normativos. Por já ter vivido essa desagradável experiência com o ordenamento constitucional precedente, acreditamos que esses Poderes serão mais rigorosos nessa oportunidade, não permitindo que o Poder Executivo deturpe novamente a Constituição.

Além disso, é importante ressaltar que a edição de medidas provisórias somente continua possível nas hipóteses em que estejam presentes, cumulativamente, os pressupostos da urgência e da relevância. Glauber Moreno Talavera bem observou que, se estes requisitos estivessem presentes em cada uma das edições e reedições de medidas provisórias feitas até o momento, seria o mesmo que admitir que desde o início da vigência da Constituição Federal de 1988 o "... país vive em constante estado emergencial. Significaria reconhecer, por via reflexa, que a exceção aqui é o estado de normalidade. Chegando ao extremo, levar-nos-ia a concluir que, em pleno século XXI ainda vivemos à beira do estado de natureza, sugerido por Thomas Hobbes como o estágio de convivência social preexistente à vida em comunidade e caracterizado como um estado de desordem absoluta que acarreta uma permanente ‘guerra de todos contra todos’" 10.

4.3.3. Da possibilidade de vigência da Medida Provisória, no novo regime, por prazo indeterminado

Ao Congresso Nacional ainda compete disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas decorrentes das medidas provisórias rejeitadas ou cuja eficácia tenha se esgotado (parágrafo 3º, in fine, do artigo 62), a exemplo do que ocorria na redação anterior. Há, aí, contudo, uma inovação: estabeleceu-se que, omitindo-se o Congresso Nacional nesta sua função, referidas relações jurídicas continuarão regidas pela medida provisória (parágrafo 11 do artigo 62). Assim, pela nova previsão, as medidas provisórias têm eficácia de sessenta dias, prorrogáveis por igual período, e, decorridos 60 dias de sua rejeição ou não deliberação, as relações jurídicas nascidas no berço de tais medidas continuarão a ser por elas regidas, até que o Congresso Nacional edite o decreto legislativo regulador.

Rejeitada a medida provisória, o decreto legislativo só poderia ser expedido no sentido de tornar inviável qualquer alegação de direito adquirido com base na norma banida do ordenamento jurídico, considerando-se que a rejeição da medida provisória equivale à declaração de sua nulidade, devendo o Congresso estabelecer regramento visando o retorno do ordenamento ao status quo ante, como se a medida provisória nunca tivesse existido.

Apesar de tais constatações, perceba-se que o Poder Executivo poderá lançar mão de uma medida provisória, vir ela a ser rejeitada, expressa ou tacitamente, e mesmo assim, ela continuar a produzir efeitos no mundo jurídico, conservando-se os fatos ocorridos na sua vigência (por ela atingidos) a por ela serem regidos, pois sabe-se que o prazo de sessenta dias é demasiadamente curto em se tratando de processo legislativo, além do que é bastante fácil a realização de manobras políticas para deixar transcorrer tal prazo sem a expedição do decreto em comento, agora previsto como termo final para edição do decreto legislativo.

O prazo de que trata o parágrafo 11 do artigo 62 será objeto de inúmeras discussões, tal como ocorria no regime constitucional anterior.

4.3.4. O Congresso Nacional e os pressupostos da relevância e da urgência

A introdução do parágrafo 5º no artigo 62 tem como objetivo impor ao Congresso Nacional que cumpra de fato o seu papel e faça uma análise prévia, antes da análise meritória, acerca dos pressupostos constitucionais de admissibilidade de tal instrumento normativo, quais sejam, a presença de situação fática relevante e urgente na edição da legislação de exceção.

4.3.5. Regime de Urgência

O parágrafo 6º do artigo 62 cuidou da tramitação da medida provisória pelo Congresso Nacional, objetivando dinamizar a mesma, sendo de inquestionável importância a determinação de ficarem sobrestadas as demais matérias até que se ultime a votação para forçar o Congresso Nacional a cumprir sua obrigação de fazer o juízo prévio previsto no parágrafo 5º do artigo 62, bem como de analisar o mérito das medidas provisórias editadas pelo Executivo. Na prática legislativa, denomina-se "trancamento de pauta" o sobrestamento previsto no dispositivo em questão.

4.3.6. O processo legislativo das Medidas Provisórias

Os parágrafos 8º e 9º do artigo 62 têm natureza de regras que deveriam estar contidas no Regimento Interno do Poder Legislativo e como tal poderiam ter sido formuladas, evitando-se o inchamento do texto da Constituição Federal. Porém, certamente motivados pelo objetivo de dificultar futuras modificações no regimento que facilitem e/ou dificultem demasiadamente a apreciação das medidas provisórias, preferiu-se a constitucionalização dessas regras, que são claras e objetivas em suas redações.

4.3.7. A vedação da reedição

A reedição das medidas provisórias foi discussão que não encontrava ponto pacífico. Havia grande divergência entre os juristas, que ora a consideram constitucional, ora contrária aos princípios da Constituição.

Um dos pontos de apoio daqueles que defendiam a edição e a reedição das medidas provisórias, era de que o Poder Legislativo, por si só, não conseguia dar conta de toda sobrecarga de criação, outorga e extinção de leis e atos normativos. Destarte, em casos considerados urgentes e relevantes, poderia o Presidente da República elaborar medida que suprisse este vácuo, estabelecendo previsão ao caso concreto.

O Supremo Tribunal Federal, compartilhando a opinião do Congresso Nacional, somente não admitia a reedição no caso de rejeição expressa da medida provisória.

Através da flexibilização do Congresso Nacional e do Supremo Tribunal Federal, as reedições foram utilizadas em larga escala, o que perdurou por vários anos de forma arbitrária, por não estarem previstas, naquela época, na Constituição.

Finalmente foi aprovada a tão esperada vedação expressa à reedição das medidas provisórias, consubstanciada no parágrafo 10 do artigo 62. A Emenda Constitucional nº 32 deu solução à tal controvérsia latente, vedando, assim, a reedição, e ampliando o prazo para apreciação da medida provisória, de 30 (trinta) dias para 60 (sessenta) dias, prorrogáveis pelo mesmo período, sob o argumento de que no regime anterior o tempo era curto para a apreciação das medidas provisórias pelo Congresso Nacional.

O maior questionamento acerca da reedição, além da própria legalidade da sua existência, versava quanto à hipótese de rejeição tácita, que ocorria em não sendo a medida provisória apreciada no prazo legal. Com a emenda constitucional foi dada solução a esse "enigma", impossibilitando o seu cabimento.

Desse modo, com a vedação à reedição das medidas provisórias foi sanada qualquer controvérsia acerca do seu cabimento, de modo que a emenda vedou a reedição tanto na hipótese de rejeição tácita como na de rejeição expressa, dando, portanto, solução à grande discussão que pairava quanto a esse assunto dentre os doutrinadores e jurisprudência.

O novo regime jurídico das medidas provisórias fez surgir uma diferenciação entre o que seria a "reedição" e o que hoje se configura uma "prorrogação" de prazo.

Na previsão original das medidas provisórias na Constituição Federal de 1988 não havia previsão legal para a adoção da reedição das medidas provisórias, como já mencionado.

O procedimento, na verdade, se dava via cláusulas de convalidação, onde, no dia seguinte ao decurso do prazo para apreciação da medida, era editada nova medida provisória, que dispunha que permaneceriam em vigor os efeitos da medida provisória anterior a essa.

Além disso, note-se que era possível a alteração de texto de uma medida provisória, quando da sua reedição, por meio de emenda que alterasse o texto ou lhe adicionasse novos artigos e outras previsões, ausentes quando da edição da medida provisória original.

Com a Emenda Constitucional nº 32/01 foi, portanto, vedada a reedição, sendo permitida apenas uma "prorrogação" de prazo na medida provisória por igual período (sessenta dias, prorrogáveis por mais sessenta). Note-se que, além da possibilidade de prorrogação de prazo, a vigência passou de 30 dias (quando da previsão original da Constituição Federal), para até 120 dias, via de regra, sendo dada maior elasticidade ao que se entende por "urgência".

Através dessa prorrogação de prazo, portanto, legalizou-se uma forma diferenciada de reedição, pois o novo instituto só prevê a prorrogação por uma única vez e por igual período, além de não permitir alterações no texto da medida provisória original, quando de sua prorrogação.

A vedação refere-se à reedição na mesma sessão legislativa, sendo importante lembrar que sessão legislativa é o mesmo que ano legislativo.

Da forma como foi redigido o dispositivo, fica evidente que haverá possibilidade de edição de medida provisória, verba gratia, em 07.11.2002 e reedição em 03.01.2003, pois só não se admite a reedição dentro da mesma sessão legislativa, restando respeitado o prazo de vigência da medida provisória. Depreende-se, destarte, que o Poder Executivo continua a ter grande liberdade, sendo que o ideal seria a vedação por completo da possibilidade de reedição, pois se a medida provisória foi expressa ou tacitamente rejeitada é sinal de que não encontrou respaldo na soberania popular indireta (o Congresso Nacional no exercício de sua função de representante do povo), devendo ser definitivamente rechaçada, salvo a possibilidade da matéria vir a ser apreciada por via do processo legislativo de lei ordinária na sessão legislativa seguinte. De qualquer forma, é inegável que o parágrafo 10 do artigo 62 trouxe significante limitação, ante aos verdadeiros abusos que foram cometidos antes da Emenda Constitucional n.º 32/01.

Por fim, é importante deixar claro que, quando se fala em reedição não pode restar dúvida de que se considera uma medida provisória reeditada quando se repete, em linhas gerais, a disciplina jurídica da primeira, isto é, quando se reitera o objeto da primeira, sendo pura manobra política a sustentação de idéia no sentido de que o deslocamento de uma vírgula, o uso de sinônimos ou qualquer outra modificação fora do conteúdo jurídico não se enquadra no conceito de reedição.

4.3.8. Veto do Presidente da República

O Congresso Nacional, quando for apreciar medida provisória, pode, por força do exercício de sua função típica e por disposição constitucional, emendá-la. Entretanto, na vigência do antigo regime, era grande a polêmica em torno da questão. Não se sabia, ao certo, se a medida provisória se transformava em projeto de lei, bem como o que ocorreria se a emenda do Congresso Nacional fosse rejeitada pelo Presidente da República.

A instituição do novo regime constitucional das medidas provisórias veio esclarecer parcialmente a questão, introduzindo a expressa previsão de submissão da medida provisória emendada pelo Congresso Nacional à sanção ou veto do Presidente da República (parágrafo 12 do artigo 62).

Em sendo emendada a medida provisória, o texto original continuará valendo até que o Presidente da República aprecie o projeto de lei de conversão, que é justamente a medida provisória somada às emendas parlamentares. Neste caso, além do projeto de conversão, dependendo da natureza das emendas, deverá o Congresso também editar decreto legislativo para disciplinar as relações jurídicas decorrentes da medida provisória emendada.

Somente será necessária a edição de decreto legislativo em se tratando se emendas supressivas, ou seja, emendas que reduzem o texto da medida provisória, de modo que as relações surgidas no berço dos dispositivos suprimidos devam ser regulamentadas.

No caso de emendas aditivas, tal providência não se faz necessária.

Por outras palavras, se emendada a medida provisória, passará a mesma a ser tratada como "projeto de lei de conversão", sendo passível de sanção ou veto pelo Presidente da República, ficando a medida provisória com total vigência até que seja sancionada ou vetada pelo Chefe do Poder Executivo. Caso haja modificação, em razão de emendas parlamentares, no conteúdo inicial da medida provisória, deverá o Congresso Nacional editar decreto legislativo disciplinando as relações jurídicas decorrentes da parte modificada da medida provisória, o mesmo ocorrendo se o Presidente da República vier a vetar total ou parcialmente a mesma.

Em caso do Presidente da República vetar a medida provisória somente nos tópicos que haviam sido modificados pelo Congresso Nacional, entende-se que nada, nos tópicos em questão, subsistirá, seja a redação original, seja a alterada. Revigora-se a legislação antecedente à medida provisória, desta feita, correspondendo, portanto, o veto do Presidente da Republica à rejeição indireta da medida provisória por parte do Congresso Nacional.

Diz-se rejeição indireta da medida provisória porque o Congresso Nacional condicionou, implicitamente, sua aprovação à aceitação das emendas que procedeu, o que não se deu em virtude do veto do Presidente da República. Em sendo assim, nada subsistirá em relação ao tópico vetado, nem a redação original nem a redação alterada, restando a medida provisória rejeitada no tocante ao tópico em questão.

Quanto à revigoração da legislação antecedente, dá-se o fenômeno da repristinação, só permitido no ordenamento jurídico brasileiro quando constitucionalmente previsto, tal como o fez o parágrafo 12 do artigo 62 da Carta Magna.

A repristinação consiste na restauração da lei revogada por ter a lei revogadora perdido a sua vigência, tal como ocorrerá no caso em tela.

Ressalte-se que nas Resoluções n.os 01 e 02 do Congresso Nacional é vedada a apresentação de emendas que disponham sobre matéria estranha à tratada na medida provisória, disposição que conta com amplo respaldo doutrinário.

4.4. O parágrafo 2º do artigo 64 e o parágrafo 6º do artigo 66 da Constituição Federal

A redação original do parágrafo 2º do artigo 64 da Constituição Federal de 1988 assim dispunha:

"Art. 64. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados.

Parágrafo 1º. O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa.

Parágrafo 2º. Se, no caso do parágrafo anterior, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem, cada qual, sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sobre a proposição, será esta incluída na ordem do dia, sobrestando-se a deliberação quanto aos demais assuntos, para que se ultime a votação.

(...)."

Com a Emenda Constitucional nº 32/2001, referido parágrafo ganhou a seguinte redação:

"Art. 64. (...)

(...)

Parágrafo 2º. Se, no caso do parágrafo 1º, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação.

(...)."

Por sua vez, o parágrafo 6º do artigo 66 possuía a seguinte redação:

"Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

(...)

Parágrafo 6º. Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no parágrafo 4º 11, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até votação final, ressalvadas as matérias de que trata o art. 62, parágrafo único.

(...)."

Com a Emenda em estudo, o parágrafo 6º do artigo 66 ganhou a seguinte redação:

"Art. 66. (...)

(...)

Parágrafo 6º. Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no parágrafo 4º, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final.

(...)."

As alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 32/2001 no parágrafo 2º do artigo 64 e no artigo 65 cuidam de regras de harmonização do processo legislativo.

O primeiro dispositivo versa sobre o processo legislativo ordinário.

O parágrafo 1º supratranscrito trata da faculdade concedida ao Presidente da República de conferir regime de urgência aos projetos de lei de sua autoria.

Com a nova redação dada ao parágrafo 2º do artigo 64, a pauta de cada Casa do Congresso Nacional ainda pode ser trancada em relação aos projetos de lei acerca dos quais o Presidente da República tenha solicitado regime de urgência, com base no parágrafo 1º do artigo 64 e que não tenham sido apreciados em até quarenta e cinco dias pelo Congresso Nacional.

A inovação consiste na seguinte: caso o Congresso Nacional não aprecie em até quarenta e cinco dias o projeto acerca do qual há pedido de urgência do Presidente da República, ficarão sobrestadas todas as demais deliberações legislativas, exceto as deliberações que tenham prazo constitucionalmente determinado, tal como o é a apreciação das medidas provisórias, que conforme já exposto, possui prazo determinado na Constituição Federal para apreciação.

Por sua vez, o parágrafo 6º do artigo 66 também estabelece que, esgotado o prazo de trinta dias para apreciação do veto de que trata o parágrafo 4º do mesmo artigo, a pauta ficará trancada até apreciação final do veto, com exceção da apreciação das medidas provisórias pendentes, ou seja, as únicas coisas que poderão ser objeto de apreciação quando a pauta estiver trancada são o veto e as medidas provisórias pendentes naquela data.

4.5. Normas de Transição

Importantes mudanças foram introduzidas pelas normas de transição do antigo para o novo regime. A transição foi regulada pelo artigo 2º da Emenda Constitucional 32/2001, segundo o qual:

"Art. 2º. As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional."

Houve uma prorrogação da vigência por tempo indeterminado, ou perenização, das medidas provisórias editadas no regime anterior. Pelo dispositivo, as medidas provisórias editadas até o dia antecedente ao da publicação da emenda permanecem em vigor até revogação explícita por nova medida provisória, conversão em lei ou revogação pelo Congresso Nacional.

A nova cláusula constitucional, ao que parece, afastou a perda de eficácia retroativa que até então regia as medidas provisórias rejeitadas, posto que proporcionou uma vigência prolongada destas medidas provisórias, afetando de forma incisiva e irreversível muitas relações jurídicas.

Assim, há perda de eficácia retroativa para as medidas provisórias do novo regime, rejeitadas ou não apreciadas tempestivamente pelo Congresso Nacional. Na hipótese de medidas provisórias atingidas pelo artigo 2º, não há que se falar em perda de eficácia retroativa, pois este artigo diz que elas continuam em vigor até eventual rejeição ou conversão em lei por parte do Congresso Nacional ou revogação explícita por nova medida provisória.

O texto da Emenda Constitucional nº 32/2001 alude a permanência em vigor até revogação explícita por nova medida provisória ou apreciação pelo Congresso Nacional.

Partindo-se da premissa de que a lei não contém expressões inúteis, chegaríamos à conclusão de que não foi despropositada a inclusão do vocábulo explícita, qualificando a revogação. Explícito é o que é expresso, claro, desenvolvido e explicado, pelo que o texto da emenda afastaria qualquer outra modalidade de revogação. Causará surpresa, todavia, caso uma nova medida provisória venha a regular matérias já normatizadas em uma destas medidas provisórias perenizadas sem, contudo, explicitamente declarar que a revoga, motivo pelo qual acreditamos que o legislador cometeu um equívoco ao incluir esse vocábulo, pois é sabido que uma norma posterior revoga a anterior no que lhe for contraditória.

Ademais, é óbvio que a vigência das medidas provisórias abrangidas pelo regime constitucional anterior deveria ficar limitada no tempo, devendo o legislador ter fixado um termo final de validade para as mesmas, com ou sem apreciação pelo Congresso Nacional.

3. CONCLUSÃO

A Emenda Constitucional nº 32/2001 veio para esclarecer vários questionamentos a respeito do regime jurídico das medidas provisórias, bem como para por fim a diversas discussões, principalmente no tocante às matérias que não poderão ser objeto de normatização via medida provisória (limitações materiais). Entretanto, referida norma não foi capaz de eliminar todo tipo de questionamento acerca da correta aplicação dessa espécie normativa, sendo geradora, ainda, de inúmeras discussões e discordâncias por parte da doutrina.

A existência de um duplo regime jurídico a ser aplicado às medidas provisórias __ o regime jurídico aplicado às medidas provisórias anteriores à Emenda Constitucional nº 32/2001 e o regime jurídico instituído pela Emenda Constitucional nº 32/2001 __ também é um fato gerador de grande insegurança jurídica, principalmente em se considerando que as medidas provisórias enquadradas no antigo regime vigerão por prazo indeterminado.

Outrossim, também é fato incontestável que a Emenda deu margem à realização de várias manobras políticas, possibilitando-o a burla a um controle efetivamente sério na edição das medidas provisórias, comprometendo uma disciplina rígida e eficaz.

Conclui-se, portanto, que houve um progresso jurídico, mas muito tímido à luz do necessário para se manter a estabilidade jurídica e a efetiva independência e harmonia entre os poderes.

Notas

1 Grifos e destaques da Autora.

2 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 113.

3 Joel de Menezes Niebuhr, O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória, p. 31.

4 Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, p. 151.

5 A respeito da matéria, vide, no Apêndice, transcrição do discurso do Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Rubens Approbato Machado, na cerimônia de posse do Presidente do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mello.

6 Grifos e destaques da Autora.

7 Antiga redação do inciso VI, do artigo 84, da CF/1988:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VI – dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei;

(...)

Nova redação do inciso VI, do artigo 84, da CF/1988:

Art. 84. (...)

(...)

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

(...).

8 Débora Biermann, A Emenda Constitucional nº 32/01 e o novo regime jurídico das medidas provisórias, p. 2.

9 Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, p. 62.

10 Glauber Moreno Talavera. A ciranda editorial alucinante das Medidas Provisórias.

11 "Parágrafo 4º. O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto."