Resumo: A origem do direito de petição confunde-se com a do Estado. Enquanto o poder estatal se instituía, estabeleciam-se – também – os meios de provocá-lo. Verdadeira ramificação da liberdade de expressar, o direito de petição constituiu-se em maneira de o particular transmitir a informação ao Poder. Em tempos primitivos, o Poder Estatal ainda não Estava dividido, razão pela qual recebia, através desse único instrumento (a petição), todas as demandas dos seus súditos.Dividiram-se os poderes, por conseqüência, a petição foi ramificada em diversos outros meios de provocação estatal. Cada especificação foi gerada para melhor atender a peculiaridade e a freqüência do seu uso. A ação judicial, por ser a ramificação mais utilizada, deu causa ao surgimento de todo um ramo do Direito para disciplinar o seu uso e apreciação, qual seja, o Direito Processual. Apesar da sua grande importância normativa, o direito de ação é uma espécie do gênero – pouco usado com essa nomenclatura - direito de petição. Poucos são os indícios a nos relembrar, atualmente, essa relação de gênero e espécie entre os dois institutos. De ordinário, toma-se, a ação e a petição, como instrumentos distintos, criados para atender demandas diversas. É, todavia, observável em vários textos constitucionais, seja de outros países, ou mesmo do Brasil em outras épocas, a generalidade com se dispõe a respeito do direito de petição. Não se pode, a não ser em nossa Constituição Imperial, excluir qualquer demanda ao Estado do âmbito do direito de petição, ainda que, usualmente, se a realize por meio de ação judicial. Para a dicção doutrinária dominante, não pode o direito de petição ser exercido perante o Judiciário, pois àquele Poder dirigem-se apenas ações. Desacreditam ser a petição o gênero do qual a ação é espécie. O atual entendimento dominante do conceito de ação, como instrumento de âmbito diverso do da petição, é desvirtuado por partir de premissa falsa, qual seja, o surgimento da ação antes ou ao mesmo tempo que a petição. Tal compreensão desconsidera a generalidade dos dispositivo constitucional e restringe direito que a Lei Maior quis amplo.
Sumário: 1. Introdução; 2. A origem conceitual do direito de petição; 3. O direito de petição como fenômeno jurídico anterior à ação; 4. O judiciário e o instrumento apto a provocá-lo, a ação; 5. O direito de petição – visão da doutrina dominante; 6. A petição nas constituições de alguns países; 7. A petição nas constituições brasileiras, 7.1. Na Constituição imperial, 7.2. Nas Constituições republicanas de 1981 e 1934, 7.3. Na Constituição do Estado Novo, 7.4. Na Constituição de 1946, 7.5. Na Constituição de 1967, 7.6. Na Constituição Cidadã de 88; 8. A petição e as ações constitucionais na CFB de 88, 8.1. Estrutura da positivação na Carta de 88, 8.1.1. A legitimidade ativa para os instrumentos constitucionais, 8.1.2. Função do instrumentos – direitos protegidos, 8.1.3. Sujeito ativo da ofensa a direito, ilegalidade ou abuso de poder; 9. Análise sistemática da função constitucional da petição em 88; 9.1. Destinos da petição – significado constitucional de "aos poderes públicos"; 9.2. A petição e a isenção de taxas; 10. Conclusão; Bibliografia; Referências da internet.
1. INTRODUÇÃO
Existe um intrigante descompasso entre a letra constitucional e concepção doutrinária referentes ao direito de petição. O dispositivo constitucional (alínea a do inciso XXXIV do artigo 5º) o estabelece sem lhe fazer nenhuma restrição, como um instrumento geral, a ser direcionado a qualquer dos poderes, em defesa de quaisquer direitos. No entanto, a doutrina e a legislação infraconstitucional limitam o seu uso.
Em busca do melhor sentido para o direito de petição, recolhemos e sistematizamos algumas informações sobre esse direito. Com uma visão panorâmica do direito de petição nas doutrinas e constituições brasileiras e estrangeiras, tentamos produzir algumas reflexões demonstradas ao longo deste trabalho. Posteriormente relacionamos os resultados ao sistema constitucional brasileiro.
Primeiramente buscamos descobrir a origem do direito de petição. Surge o primeiro impasse: o direito nasce quando é positivado ou quando começa a ser exercido? Mais adiante, através dos ensinamentos de Eduardo Couture, foi possível observar como as circunstâncias históricas influíram na limitação atual do que a doutrina dominante entende por direito de petição.
O surgimento do Poder Judiciário (independente), da ação judicial e da ciência processual são avaliados em seguida para demonstrar como outro entendimento sobre a petição é, não só, possível, como também provável.
No que tange à visão da doutrina dominante, procura-se expor algumas das mais respeitadas opiniões, bem como uma tentativa nossa de entender o direito de petição com base nas palavras desses autores. Até onde entendemos, nos pareceu melhor o conceito que compartilhamos com Couture e o professor Carlos Britto.
Quanto ao direito de petição positivado, trouxemos à baila dispositivos constitucionais de outros países e de outras constituições brasileiras. Os comentários levaram em consta também algumas legislações infraconstitucionais e interpretações doutrinárias.
Por fim esforçamo-nos para interpretar teleológica e sistematicamente o direito de petição na Constituição brasileira. Iniciamos pela comparação com as ações constitucionais. Ao depois, procuramos eliminar os últimos obstáculos ao entendimento da petição como gênero da espécie ação.
2. A ORIGEM CONCEITUAL DO DIREITO DE PETIÇÃO
A desigualdade é da natureza humana. Uns tem mais outros menos poder. A palavra "petição", segundo o léxico Houaiss, vem do latim petire cujos significados podem ser: lançar-se sobre, dirigir-se a, buscar, solicitar – ou simplesmente – pedir 1. O pedido, em sua conotação jurídica, é a forma de invocar a utilização de parcelas de poder alheio em favor de quem pede. É mais alvejado por pedidos quem pode fazer mais.
A origem do Estado nos diz ser este um ente abstrato, composto pela reunião de parcelas de poder individual. Elevado ao posto de maior detentor de poder (pela sua nação). O Estado só existe – em sua abstração – para utilizar, da melhor maneira possível, o poder recebido em favor dos que lhe deram.
O direito de petição surgiu como uma forma de o governado manifestar ao governante a insatisfação provocada pela ofensa de direito. É, como está em sua raiz filológica, um pedido. Não um pedido comum, mas um pedido de defesa de direito, de observação da regra legal ou de uso não abusivo de poder (conforme dispõe a Lei Maior).
Quem peticiona ao Estado pretende uma providência, a ser realizada através da utilização do poder, em atendimento a um interesse público, particular ou coletivo. Nessa linha, o Estado pode receber pedido relativo a toda e qualquer matéria em que seu poder seja capaz de atuar. Por conseqüência lógica, podemos afirmar ser a petição um gênero substanciado por qualquer instrumento apto a demandar a intervenção Estatal.
A história do Direito nos relata a substituição da autotutela pela atuação estatal. Utilizando seu poder para regular as relações interpessoais, o Estado assume – com exclusividade – o dever de solucionar os eventuais conflitos particulares resultantes. Surge, então, para o governado, a possibilidade de "pedir" a intervenção estatal em defesa de seu direito. Vejamos as palavras de Couture:
"Quando o homem sente-se vítima de uma injustiça, de algo que ele considera contrário à sua condição de sujeito de direitos, não lhe resta outra saída senão recorrer à autoridade. Privado como se acha do poder de fazer justiça com as próprias mãos, fica-lhe, em substituição, o poder jurídico de solicitar a colaboração dos poderes constituídos do Estado." 2
A petição é o pedido de defesa de direito, direcionado ao Estado, que detém o poder e o dever de defendê-lo. Nem todas as ofensas a direitos devem ser combatidas, mas apenas aquelas que estiverem viciadas pela ilegalidade ou pelo abuso de poder. Logo, de nada adiantará, por exemplo, impetrar habeas corpus contra a prisão que segue os trâmites legais, ainda que ela continue a ser uma ofensa ao direito a liberdade do preso.
Neste e noutros casos em que o direito for ofendido sem ilegalidade ou abuso de poder, o pedido ao Estado é como uma pergunta já respondida, respondida pela lei a cujo conhecimento todos são formalmente obrigados. Ao nosso ver, não são materialmente obrigados por ser legalmente previsto o pedido de esclarecimento do conteúdo legal à autoridade competente, daí a teoria abstrata da ação, famosa através dos ensinamentos de Chiovenda. Restará ao Estado reafirmar a resposta através da motivação da sentença ou da resposta – no caso da petição administrativa – que indeferir o pedido.
Exposto assim, ainda que a maior parte da doutrina entenda estar a origem do direito de petição na Carta Magna do ano de 12153 ou no Bill of Rights em 16894, parece-nos evidente já se haverem dirigido pedidos – orais ou escritos – ao Estado muito antes destas datas. Por óbvio não podemos considerar petição só os pedidos escritos. À época em que foi criado o instituto, o acesso à escrita era por demais restrito. A fala era o meio mais comum de provocar a atuação estatal. No dizer de Pelegrino Rossi, citado por Couture, o direito de petição:
"(...) é o que consiste na faculdade de dirigir-se aos poderes sociais. Às altas autoridades constitucionais, para levar ao seu conhecimento este ou aquele fato, este ou aquele estado de coisas, e reclamar a sua intervenção. Encarado sob este ponto de vista, o direito de petição aplica-se todos os dias a todas as relações do indivíduo com o poder." 5
Se alguém é encarcerado indevidamente, o responsável pelo encarceramento pode ser uma autoridade pública ou não; em qualquer caso, o poder estatal deve ser convocado a desfazer este erro. O meio apto a provocar o Estado é a ação de Hábeas Corpus. O que é o Hábeas Corpus senão o meio processual de pedir ao Estado – autoridade pública competente – uma providência para restabelecer a liberdade indevidamente cerceada?
Não tenham por estranho a constante alusão a ações constitucionais para exemplificar a petição, tema deste trabalho. Mais adiante demonstraremos que, ao nosso ver, todas as ações são também petições, mas nem todas as petições são ações. A petição é um embrião que pode vir a se tornar qualquer das várias formas de requerer a atenção estatal.
3. O DIREITO DE PETIÇÃO COMO FENÔMENO JURÍDICO ANTERIOR À AÇÃO
É preciso ter em mente que o surgimento do direito de petição se confunde com o próprio surgimento do Estado. A petição é o meio mais primitivo de estabelecer contato entre o governante e o governado. A época do seu surgimento, a estrutura governativa era bastante simples, composta comumente por um único órgão ao qual pudessem ser direcionadas as reivindicações, conforme escreve Couture:
"Essa autoridade pode ser, na estrutura rudimentar dos poderes do Estado, até o século VIII, tanto o poder executivo, como o legislativo e o judiciário, visto que o rei concentra em sua pessoa todos os poderes do Estado e é, normalmente, a ele que se dirige a petição. A partir do século VIII e, especialmente, quando a divisão de poderes se incrustou, como postulado essencial, nas diferentes constituições do século XIX, o direito de petição pôde ser exercido em relação a todos os poderes do Estado." 6 (grifo nosso)
Assim sendo, o órgão responsável por tentar solucionar o problema, conhecido através de petição, era sempre o mesmo, o único, pois era ali que o poder estatal se mostrava como estrutura física, e era aquele ente que – para o povo local – estava apto a usar o poder estatal em favor do peticionário.
Em dias atuais ocorre fato semelhante em várias cidades do interior. Nestes locais se tem uma concepção precária das regras estabelecidas e da estrutura organizacional do Estado. É comum, ali onde o Estado está pouco presente, dirigir-se qualquer tipo de conflito à delegacia, por mais que não seja ela o órgão estatal competente para apreciar tal problema. Para essas comunidades, o representante mais próximo do poder estatal é a polícia, ente que deve atuar para defender os interesses comuns, entendidos como estatais.
Em "O Espírito das Leis" Montesquieu publicou a teoria que veio a sustentar a divisão, em três formas de atuação, do poder estatal na maioria dos Estados Modernos. A petição, anteriormente, direcionava-se ao soberano, fosse este um órgão, o senado romano, ou um homem, o rei 7. Tripartidos os poderes, a petição especifica-se em ação, reclamação ou representação. A ação tem como destino apenas o Poder Judiciário, sem embargo de nenhuma das duas últimas espécies de petição ter como destino exclusivo qualquer dos três Poderes. Com efeito, em todos os poderes existe uma esfera administrativa para solução de conflitos, e o processo administrativo comporta qualquer das duas últimas espécies de petição.
4. O JUDICIÁRIO E O INSTRUMENTO APTO A PROVOCÁ-LO, A AÇÃO
Como forma de estabelecer soluções para os conflitos mais comuns, o Estado elabora as normas. A partir de então, estabelecem-se condutas a serem observadas para a vida em sociedade. As regras, por mais amplas que sejam, não são capazes de disciplinar a imensa variedade dos casos concretos. Por outro lado, quanto mais clara a regra, mais restrito é o seu campo de atuação. É o paradoxo enfrentado sempre que se precisa legislar: a lei deve ser clara para que sua interpretação não dê margem a conflitos, e deve ser subjetiva para abranger a maior variedade de casos possível. Prevalece a segunda característica diante da incomensurabilidade do objeto a ser regrado, a vida.
Torna-se necessário ao Estado criar uma estrutura para dizer aos particulares em conflito com quem está a razão. Diante dessa necessidade, surge o órgão estatal que dará origem ao hoje conhecido por Poder Judiciário, cuja função é legislar para o caso concreto, ou melhor, dizer do direito entre as partes envolvidas, sejam elas particulares ou não.
Em seu sentido histórico, a petição engloba toda e qualquer forma de se dirigir ao Estado. É de se notar, entretanto, o desenvolvimento da estrutura governamental. No Estado unitário a autoridade competente para resolver quaisquer problemas era o rei. O governo foi dividido em três poderes, e, posteriormente, também os poderes se subdividiram. Atualmente existem órgãos estatais para tratar de problemas específicos. À espécie de petição submetida ao processo judicial, por cuja condução são competentes os órgãos jurisdicionais, deu-se o nome de ação.
A ação ganhou autonomia. Não estamos nos referindo à autonomia em relação ao direito material, mas sim em relação à sua precursora, a petição. Por ser a espécie mais comum de petição, foi dedicada à ação uma atenção especial por parte do Estado, resultando em uma série de normas para regulamentar sua tramitação. Daí surgiu o ramo processual do Direito, nas palavras de Couture:
"Apenas o que aconteceu é que com o direito de petição se veio operando um processo de diversificação que explica claramente o seu estado atual.
Conquanto este direito, quando exercido perante o Poder Legislativo, tenha perdido boa parte da sua eficácia em virtude do sistema parlamentar representativo, e conquanto tenha ficado debilitada a sua importância perante o Executivo, por não existir uma lei que o regulamente e crie para o poder administrador um dever correlato de resposta, a sua significação perante o Judiciário tornou-se muito considerável.
A existência de uma lei regulamentar, como a lei processual, e o dever jurídico de decidir a controvérsia, que constitui o correlativo por parte do poder público, foram sempre as características dominantes do ato jurisdicional. A existência daquela mesma lei regulamentar e da sentença como ato de pronunciamento do poder público, foram, provavelmente, as razões decisivas de que a ação civil tivesse historicamente uma vitalidade muito maior que a petição perante o poder legislativo ou perante o poder administrador." 8
Dentre as disposições surgidas, admitiu-se o hábito de cobrar-se taxa judiciária como forma de contraprestacionar o esforço para a movimentação do aparato jurisdicional. Buscava-se evitar a provocação desnecessária da jurisdição. Não se pode, no entanto, afastar do Estado a responsabilidade de, através do poder jurisdicional, apaziguar os conflitos, mesmo os eminentemente particulares. Daí o impasse: o Estado tem o dever da prestação jurisdicional, mas não pode estar exposto a provocações desnecessárias; a petição, meio apto a provocar o Estado, é gratuita até hoje, ao tempo em que a ação, espécie jurisdicional da petição, exige, na visão da doutrina e jurisprudência dominantes, o pagamento de taxa para ser exercida.
Nossa Constituição, por exemplo, parece assumir em seu inciso LXXIII, ainda que indiretamente, a legalidade da cobrança para outras ações ao determinar a isenção de custas para a ação popular.
Todavia, mais adiante se verá, conforme estudo do professor Carlos Brito, que a jurisdição é uma função estatal, pela qual não se deve contraprestação. Através da expressão "custas judiciais", a Carta Magna prevê apenas a existência de emolumentos, já que pela definição constitucional de taxa só se contraprestaciona serviço público, e o conceito de serviço público não pode enquadrar a função estatal que é a jurisdição.
5. O DIREITO DE PETIÇÃO – VISÃO DA DOUTRINA DOMINANTE
O direito de petição é um instrumento constitucional, para a doutrina prevalecente, com uma função esclarecedora de mão dupla, isto é, ora esclarece o Estado, ora o cidadão. É um meio de mostrar à autoridade responsável que um dano (ofensa a direito, ilegalidade ou abuso de poder) está se realizando. Obviamente, presume-se que autoridade não saiba, ou, se sabe, não conhece seus efeitos. Seria uma tentativa, do cidadão, de levar ao conhecimento do Estado que algo está acontecendo por conseqüência de sua ação ou omissão, porém contra sua vontade, entendendo por vontade estatal o respeito aos direitos, a legalidade e o uso não abusivo do poder.
Para Pontes de Miranda o direito de petição só é exercido quando o texto originado não segue o rito processual, se segue os trâmites do processo, é ação, não petição. A petição pode dirigir-se ao Poder Judiciário, mas com a natureza de requerimento administrativo, em suas palavras: "Se alguém pede ao STF que altere o seu regimento interno exerce o direito de petição (...)". 9
Neste ínterim, a petição é um primeiro passo em direção à ação judicial. Uma tentativa de resolver o conflito, pelo qual o Estado é responsável direta ou indiretamente, através da convocação da entidade estatal cuja competência esteja mais diretamente ligada ao fato gerador da ofensa a direito, da ilegalidade ou do abuso de poder.
No entender de J.J. Gomes Canotilho o direito de petição, assim como o direito de resistência, é um meio de defesa não Jurisdicional. Mas, ao conceituá-lo, não exclui sua apreciação dos órgãos ou autoridades judiciárias, vejamos:
"É um direito político que tanto se pode dirigir à defesa dos direitos pessoais (queixa, reclamação) como à defesa da Constituição, das leis ou do interesse geral. Pode exercer-se individual ou coletivamente perante quaisquer órgãos de soberania ou autoridade."(grifo nosso) 10
A petição, como instituto constitucional, almeja sempre uma solução erga omnes 11 , pois por mais que seu autor a utilize com o fim de resolver um conflito particular, o órgão estatal ao qual será destinada a petição é o ente capaz de evitar, através de seus atos, que outros conflitos daquela natureza sejam gerados. Assim, o destinatário da petição pode ser qualquer órgão público, até mesmo um tribunal 12 quando, nas raras vezes em que atua do particular para o público, for da sua competência o ato que evitará futuras ofensas de direito, ilegalidades ou abusos de poder em questão.