A inseminação artificial, também chamada de procriação artificial ou reprodução medicamente assistida, consiste num conjunto de técnicas com as quais é possível a reprodução humana sem o ato sexual. Fala-se em inseminação artificial homóloga quando o material genético pertence ao casal interessado. É utilizada quando o casal possui fertilidade, mas não conseguem a fecundação por meio do ato sexual. Diz-se, outrossim, que a inseminação artificial é post mortem, quando feita com sêmen ou embrião congelado, após a morte do doador.
A inseminação artificial será heteróloga quando o espermatozóide ou o óvulo utilizado provém de um doador estranho ao casal; nesses casos, está se falando na chamada doação de gametas. É aplicável, por exemplo, nos casos de esterilidade do homem ou da mulher e incompatibilidade sangüínea do fator Rh.
Guilherme de Oliveira, citado por Veloso [1], fez interessante observação ao destacar que a tecnologia ocidental encontrou na inseminação heteróloga um meio de resolver o problema da esterilidade do marido sem ofender a tradição da fidelidade judico-cristã e respeitar a intimidade da família conjugal moderna.
A inseminação heteróloga, portanto, faz-se, invariavelmente, mediante a doação de gametas. Essa prática tem três características fundamentais, quais sejam: licitude, gratuidade e o anonimato dos doadores e receptores.
A licitude está diretamente ligada à gratuidade, vez que sem esta a doação receberá a pecha da ilegalidade. Exige-se, portanto, que não tenha fins lucrativos ou comerciais.
De fato, como bem asseveram DÉBORAH C. ALVAREZ DE OLIVEIRA e EDSON BORGES JR [2], a venda de gametas geraria um comércio imoral, calcado na dor das pessoas que não podem ter filhos e certamente representaria outro obstáculo ao tratamento que, pela complexidade das técnicas, normalmente apresenta altos custos.
Nesse passo, a Carta Política de 1988, no seu art. 199, § 4º, determina que a Lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos ou substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.
Além do mais, a Resolução n.º 1.358/92 do CFM (Conselho Federal de Medicina), que adota normas éticas a serem seguidas pelos médicos no tocante a Reprodução Assistida, determina que a doação de gametas nunca terá caráter lucrativo ou comercial.
A Lei 9.434 de 4 de fevereiro de 1997, editada pelo comando do mencionado dispositivo constitucional, excluiu expressamente o esperma e o óvulo do regramento que estabeleceu. Senão vejamos:
"Art. 1º. A disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, não estão compreendidos entre os tecidos a que se refere este artigo o sangue, o esperma e o óvulo."
Não obstante a proibição constitucional e a norma de conduta imposta aos médicos pelo CFM, percebe-se que, uma vez sendo desrespeitados esses mandamentos, ao infrator será imposto apenas o dever de indenizar e sanções de caráter administrativo, se for médico. Não haverá, pois, nenhuma sanção de caráter penal, visto que em nosso ordenamento jurídico vigora o princípio segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. A Lei 9.434/97, que poderia prever essas sanções penais, não se aplica a doação de gametas. Dessa feita, poderá o agente não se sentir suficientemente inibido de cometer a tão famigerada comercialização de gametas.
Outra característica da doação de gametas é o anonimato de doadores e receptores. Esta medida visa garantir uma completa inserção da criança na família, evitando possíveis perturbações psicológicas. Garante que nenhuma ligação afetiva ocorrerá entre a criança e o doador de gameta. Até porque, quem doa espermatozóides ou óvulos, assim não faz com a intenção de ser pai ou mãe, logo, não haveria utilidade alguma para a criança saber a sua identidade genética. De outra face, pelos mesmos motivos, não assiste ao doador o direito de futuramente reclamar judicialmente sua paternidade ou maternidade.
Para garantir o cumprimento desses preceitos existe apenas a Resolução n.º 1.358/92 do CFM, determinando aos médicos que, nas doações de gametas, os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.
Essa Resolução estabelece, ainda, que, em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para os médicos, resguardando-se a identidade civil do doador. Para tanto, as clínicas, centros ou serviços que empregam a doação devem manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e amostra de material celular dos doadores.
Essas informações e amostras de material celular dos doadores serão fornecidas em casos como, por exemplo, o da criança gerada desenvolver alguma patologia em que, para o seu tratamento e cura, sejam necessárias informações sobre as características fenotípicas do doador ou mesmo a utilização de material celular deste. Ressalta-se que nesses casos serão fornecidas essas informações e/ou amostra, porém, nunca a identidade do doador, que é de caráter absoluto, segundo a sobredita Resolução.
Importantíssimo regramento, também imposto pela Resolução do CFM, é aquele determinando que, na região de localização da unidade que emprega a doação, o registro das gestações evitará que um doador tenha produzido mais que 2 (duas) gestações, de sexos diferentes, numa área de um milhão de habitantes.
Isso diminui bastante a probabilidade de ocorrer uma conseqüência muito preocupante da doação de gametas. Trata-se da possibilidade de incesto, pela união de filhos do mesmo doador, ou de filha do doador com ele mesmo.
A frustração mais uma vez surge. A Resolução do CFM, que traz todos essas normas de condutas impostas aos médicos, não é uma Lei em sentido estrito. Portanto, não tem a pujança de impor sanções penais aos que a desrespeitarem, em face do princípio da legalidade. No máximo, imputa aos médicos responsabilidade administrativa que, quando muito, pode chegar a cassação do registro profissional. Muito pouco para os prejuízos que podem causar.
Ademais, essa parcimônica punição só aos médicos se destinam. E os demais co-autores que podem existir, como os funcionários da clínica, o doador de esperma, que deseja saber a identidade da criança gerada com seu gameta para realizar chantagem com o casal que encomendou o material genético?
A doação de gametas é prática de amplo alcance social, pelo que o Direito, nem o Legislador poderão quedar-se inertes. A Resolução n.º 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina é de pouca eficácia. Faz-se imperiosa, portanto, a elaboração de uma Lei que trace os contornos necessários aos progressos científicos aqui mencionados, prevendo, inclusive, sanções penais, tudo com vistas a conferir maior segurança às relações sociais.
Notas
01. VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiação e Paternidade. São Paulo: Malheiros. 1997. p. 152.
02. OLIVEIRA, Deborah Ciocci Alvarez de. BORGES JR. Edson. Reprodução Assitida: até onde podemos chegar? São Paulo: Gaia, 2000. p. 33.