O Controle de Constitucionalidade é a forma de impedir que norma contrária à Constituição vigente permaneça e tenha eficácia no ordenamento jurídico. A função desse controle é assegurar a eficácia dos preceitos constitucionais, sendo esta baseada na supremacia da Constituição sobre as demais normas infraconstitucionais, restando que todo ordenamento deve estar em perfeita sintonia com a Lei Fundamental. Basicamente o controle de constitucionalidade pode ser dividido em dois: difuso e concentrado:
Modelo difuso:
Sua origem é norte-americana, no caso Marbury x Madison. Qualquer juiz que tenha que julgar qualquer caso concreto, enquanto membro do Judiciário, ele pode deixar de aplicar uma lei que ele entenda inconstitucional. O sistema recebe o nome de difuso porque qualquer juiz pode ignorar uma lei produzida pelo Legislativo e pelo Executivo.
Como característica, temos o fato de que ele deve ser exercido no caso concreto, ou seja, há uma lide concreta para ser verificada, há um caso, uma pretensão resistida. Também é característico que qualquer juiz pode fazer esse controle de qualidade, seja de primeiro, segundo ou vigésimo grau. Por fim, os efeitos da decisão incidem apenas sobre as partes do processo, o autor e o réu da demanda, interpartes; ou seja, não se estende aos demais casos.
É importante também ressaltar que, no modelo difuso, a questão da inconstitucionalidade da lei sempre tem caráter incidental, ou seja, nunca é julgada no dispositivo, pois seria como “tirar” a lei do ordenamento jurídico.
Modelo concentrado:
Tem origem nos trabalhos de Hans Kelsen, onde é um absurdo achar que um juiz qualquer pode reconhecer uma lei validamente produzida e constituída pelos demais poderes como inconstitucional. Aqui, o legislador tem o poder de produzir as leis, enquanto o juiz apenas resolve o caso concreto conforme esta. Ou seja, o juiz nunca poderia deixar de aplicar uma lei.
Kelsen constrói o mecanismo de supremacia das leis, com a Constituição como lei maior, e, para ele, o controle da constituição deve ser abstrato. Deve existir o chamado processo objetivo, no qual não há partes nem interessados, visando apenas a análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei. Há um tribunal constitucional, que visa apenas realizar essa análise, e não integra o poder judiciário, sendo independente e constituído apenas para esse fim. Atarefa de controlar a constitucionalidade está em apenas um órgão.
No controle de constitucionalidade concentrado, a inconstitucionalidade será principaliter, ou seja, no processo vai ser declarada ou não a constitucionalidade da lei. Ou seja, a questão será resolvida no dispositivo. Então, a decisão não é apenas aplicada as partes do processo, atingindo a todos, sendo válida de forma erga omnes, obrigando todos a seguir o determinado por este órgão único responsável pelo controle da constitucionalidade.
CLASSIFICAÇÃO:
Quanto ao órgão: quem, no Estado, qual o poder que realizará o controle de constitucionalidade. São basicamente dois, mas existe um terceiro, que é um mescla destes.
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Político: o controle é feito por órgãos políticos do Estado.
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Jurisdicional: adotada no Brasil, que é o controle de constitucionalidade realizado pelo poder Judiciário.
Como as questões políticas são resolvidas pelo judiciário? Há uma politização do judiciário, ou uma judicialização da política.
Quanto à forma:
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Incidenter tantum: de forma incidental, que acontece no controle difuso e a questão serve como fundamento para uma decisão para o caso concreto, não integrando ao dispositivo da sentença. A decisão é entre as partes.
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Principalitter: aqui, o juiz vai julgar apenas se a lei é inconstitucional ou não, com a decisão sendo o dispositivo da sentença. A decisão é para todos.
Quanto ao momento:
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Preventivo: é exercido antes da lei entrar em vigência. É exercido pelo Legislativo e pelo Executivo.
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Repressivo: é exercido após a lei entrar em vigência. É exercido pelo Judiciário.
Ambos os modelos apresentados são repressivos, pois já há uma lei, que, no difuso, pode ser ou não acolhida pelo juiz, ou que, no concentrado, vai ser julgada pelo tribunal de constitucionalidade.
No Brasil, o presidente pode vetar a lei com base em sua inconstitucionalidade, bem como as Comissões de Constituição e Justiça, do poder legislativo, que são permanentes e visam verificar a compatibilidade do projeto de lei com a constituição.
O controle difuso de constitucionalidade
Aqui, o exercício de controle de constitucionalidade difuso, o efeito existe apenas entre as partes. Ele é feito de forma incidental, pois a questão da inconstitucionalidade faz parte da causa de pedir remota. A causa de pedir e o pedido são indispensáveis em qualquer ação. No controle difuso, nunca vai se pedir que a lei seja declara inconstitucional; isso vai ser apenas enfrentado pela juiz na fundamentação remota da ação. Não vai constar do pedido (o pedido é intrínseco, versa apenas suprir o dano que surgir a partir daquela lei considerada inconstitucional).
Qualquer tribunal que esteja no exercício difuso, deve julgar pelo plenário ou pelo órgão especial. O juiz de primeiro grau vai exercer o controle difuso com base na constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei. Quando vai para o tribunal, pode ser que a turma entenda que a lei é constitucional, independente do entendimento do juiz do primeiro grau; aqui, não se aplica a cláusula reserva de plenário. Se for considerada inconstitucional, haverá o plenário ou órgão especial apenas para versar sobre a constitucionalidade da lei, enquanto o processo aguarda. O plenário ou órgão especial não julga o caso, porém, que volta para a turma, que julgará com vinculação ao que foi decidido pelo plenário ou órgão especial.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Ou seja, para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei, é preciso maioria absoluta, e não relativa (apenas os presentes no dia). Por maioria, entende-se ser a metade mais um.
O controle concentrado de constitucionalidade
Técnica 1: Declaração de nulidade da lei.
Trata-se da teoria clássica da inconstitucionalidade. Os efeitos serão ex tunc, ou seja, é como se a lei jamais tivesse existido, ela passa a nunca ter surtido efeitos. Quanto a repristinação, ela não acontece no ordenamento jurídico brasileiro (lei A regula um fato e é revogada por lei B, que passa a regular esse fato; lei C apenas revoga a B, sem regular o fato. A lei A, porém, não voltará a vigorar, a menos que a lei C preveja isso expressamente). Já o efeito repristinatório, é uma consequência lógica e automática da ação que declara nulidade; é quando a lei é declarada inconstitucional, de modo que ela não surtiu nenhum efeito, inclusive o de anular a outra lei.
Problemas com a declaração de nulidade: a aplicação pura e simples pode gerar uma série de conflitos, trazendo problemas de difícil solução. Um exemplo é o caso de reconhecer a inconstitucionalidade de uma isenção tributária em vigor há uma década, que faria com que todos tivessem que pagar o imposto acumulado. Exemplo do salário mínimo (art. 7.º, inciso IV da CF).
Nulidade total e parcial: na nulidade total, o STF dirá que a lei está viciada em sua integralidade, e nada pode ser salvo naquela lei. Na parcial, por sua vez, retira apenas alguns artigos ou um conjunto de artigos da lei. Para declarar a total, o STF parte da ideia de que esse vício de nulidade é indivisível (exemplo: vício formal, normas dependentes). Essas normas dependentes geram a chamada inconstitucionalidade por arrastamento, de modo que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei vai derivar da de outra da qual ela depende.
Técnica 2: Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto
Nesse caso, a intenção não é declarar que a lei é inconstitucional, não se quer tirá-lo do ordenamento; porém, essa norma é passível de uma série de interpretações possível. O STF vai, então, excluir as interpretações que ele entende por inconstitucionais. O texto da norma não vai ser alterado, nem algum ou alguns artigos; o que vai ser feito é excluir as interpretações passíveis de inconstitucionalidade.
Técnica 3: Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade
É o caso em que a norma está incompatível com a constituição, mas não há nada que possa ser feito, pois já está consolidado. A inconstitucionalidade é reconhecida, mas nada é feito a respeito dela. Como precedente, temos a criação de municípios em desacordo com a constituição.
Técnica 4: Interpretação conforme a constituição
É a outra face da declaração parcial; mais uma vez, estamos diante de uma norma com várias interpretações possíveis. Dentre todas as interpretações possíveis, o Supremo vai dizer qual é compatível com a constituição. Alguns doutrinadores sequer fazem a distinção entre ambas.
Técnica 5: Declaração de constitucionalidade
Por fim, o Supremo pode declarar a constitucionalidade da lei. Desse modo, ele torna a presunção relativa de constitucionalidade de uma lei em uma presunção absoluta, embora se presuma que toda a lei é constitucional (tanto que existe uma ação de declaração de constitucionalidade). Como o controle no Brasil é difuso, qualquer juiz pode deixar de aplicar uma lei afirmando que ela é inconstitucional, gerando certa insegurança a respeito desta. Depois dessa declaração de constitucionalidade, os juízes são obrigados a segui-la.
Em sede de controle concentrado, a decisão do STF que reconhece a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tem efeito dúplice. Numa ADIN, espera-se que a inconstitucionalidade da lei seja reconhecida; julgada improcedente, terá efeito vinculante à constitucionalidade da lei, sem que o STF se pronuncie sobre o assunto. O mesmo acontece se uma ADCON for julgada improcedente, automaticamente o juiz está dizendo que ela é inconstitucional.
Essa declaração de constitucionalidade pode ser restrita, com a hipótese de declaração de lei “ainda constitucional” ou declaração de lei em trânsito para a inconstitucionalidade. É o que acontece com o art. 68 do CPP.
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL – ADIN E ADECON
Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN
É uma instância que tem como objetivo único a verificação da compatibilidade de alguma norma com a constituição; vai decidir conflitos entre normas e a constituição. A natureza é objetiva.
ADIN: art. 102, inciso I, da CF/88. É de competência exclusiva do STF julgar ADIN de ato normativo federal (produzida pelo Congresso Nacional com a sanção do presidente que esteja vigorando em todo território nacional) e estadual. Tribunais de Justiça estaduais realizam o controle de constitucionalidade, tendo as constituições estaduais como parâmetro. A ADIN vai ser no TJ se for estadual ou municipal e contrariar a constituição do Estado. Quando contrariar a Constituição Federal, só o STF pode julgar.
Não são todos que tem legitimidade para propôr uma ADIN; é reservada ao Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, Mesa da Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal, Procurador Geral da República, Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional ou confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
A legitimidade se divide em legitimados universais e legitimados não universais ou especial, distinguidos pelo critério da pertinência temática. Em alguns casos, ele deve provar que aquela lei tem algum tipo envolvimento “consigo”, com sua posição, que é o caso dos legitimados especiais, que devem provar que tem interesse naquela lei que vai ser impugnada. (governador, mesa da assembleia legislativa, confederação sindical e entidade de classe). Já os legitimados
Objeto da ADIN: lei e ato normativo federal ou estadual. Perante o STF.
Apenas normas vigentes podem ser objeto de ADIN – se estiver no período de vacacio (entre a publicação da norma e o começo de sua vigência), que é dito pela própria lei e, na omissão dessa, entra em vigor depois de 45 dias. Estando nesse período ou se a lei perder essa vigência, a ADIN não tem objeto e, portanto, é extinta.
Não podem ser objetos de ADIN normas não recepcionadas (é um instituto que confere validade as normas anteriores de acordo com a nova norma constitucional – precisa de uma compatibilidade meramente material com a constituição); o conteúdo precisa ser adequado.
Apenas normas abstratas podem ser objeto de ADIN (a lei estabelece regras abstratas, aplicada aqueles que se enquadrarem na situação abstrata da lei); há as leis de efeitos concretos, que regulam uma situação muito específica, como se fosse uma autorização, como algo que verse sobre o presidente da república (autorizando-o a viajar por 15 dias, por exemplo, uma espécie de “decreto”).
As normas municipais não podem ser objeto de ADIN perante o STF, só podendo sê-lo perante o TJ do Estado.
Tratados internacionais somente podem ser objeto de ADIN depois de retificados e incorporados à ordem interna.
Conforme o princípio da legalidade, apenas por lei somos obrigados a fazer alguma coisa. Só a lei pode criar direitos e obrigações. As normas primárias são as leis ordinárias, complementares, medida provisória, entre outros, que são as que podem inovar no ordenamento jurídico. Abaixo delas, tem as normas secundárias, que visam apenas regulamentar uma norma primária (regulamentos, resoluções, portarias, etc). Essas normas de natureza secundária, que apenas regulam as primárias, NÃO PODEM SER OBJETO DE ADIN. Isso se dá porque, se eventualmente um regulamento ou portaria contrariar a constituição, antes disso ele contrariará a própria lei que ele regula. Aí, ou a própria lei é inconstitucional e o regulamento também o é, ou o regulamento é inconstitucional e ofende a própria lei. Uma norma secundária nunca pode superar uma lei primária.
Procedimento na ADIN
É um processo objetivo. Não existe o conflito de interesse, apenas um mero raciocínio normativo de compatibilidade. Assim, temos algumas peculiaridades neste procedimento.
Aqui, não é permitida a intervenção de terceiros. Na jurisdição comum, terceiro estranho a lida pode interferir no processo por diferentes razões. Há, contudo, uma exceção, que não é propriamente uma intervenção de terceiro. É o amicus curiae, que significada “amigo da corte”. Como regra, pode ser pessoa física ou jurídica, que vão ser ouvidos antes da decisão do Supremo. Pode mais de um terceiro ser “ouvido” – ele fala, não intervém, de fato.
Quanto a capacidade postulatória, para ajuizar uma ADIN, é necessário que um advogado formule e assine a peça da ADIN quando se tratar de partido político ou confederação sindical.
Não há, na ADIN, partes, pois se trata de defesa de uma lei, que é um interesse de todos. Alguém, porém, ajuíza a demanda, e alguém a responderá. Os legitimados a ajuizará, e no polo passivo, o relator pedirá informações ao órgão do qual emanou o ato. Devem ser exigidas sempre ou só quando o relator o achar pertinente? Entende-se que é uma faculdade do relator. Não há, então, um polo passivo na ADIN.
Papel da AGU na ADIN: curador da presunção de constitucionalidade da lei ou ato normativo. Ele participa do procedimento da ADIN, exercendo o papel de curador da presunção de constitucionalidade da lei ou ato normativo. Esse papel é vinculado. Se o presidente propôs a ADIN, a AGU que escreveu a peça. Essa mesma AGU vai ser intimada para se manifestar, e ele tem que falar que a lei é constitucional, pois ele é curador da presunção de constitucionalidade da lei!!!!1 OH CÉUS!
Inicial da ADIN: tem que trazer causa de pedir e pedido. Tem que dizer quais artigos e leis quer que sejam declarados inconstitucionais. Obviamente, tem que ser justificado, definido, especificado, ENFIM. O STF vincula-se ao pedido, ou sejam, só pode declarar inconstitucional os artigos pedidos na ADIN. Mas a causa de pedir é aberta, ou seja, pode entender que o fundamento da inconstitucionalidade pode ser outro que não o especificado; ou seja, não vinculado o Supremo.
Inépcia da ADIN: para isso, o Supremo decide pelo plenário. Não se admite desistência na ADIN!! Por ser um processo objetivo, autor não está defendendo um interesse próprio, e sim algo maior. O STF pode realizar uma audiência pública, onde potenciais interessados no processo serão ouvidos. Por fim, é possível uma medida cautelar na ADIN; a lei está gerando grande prejuízo social, enfim. Havendo argumentos relevantes de urgência e grave dano, é possível que uma cautelar seja concedido. Ela vai suspender os efeitos da lei, com efeito ex nunc, da cautelar para frente. Para decidir isso, tem que ser uma decisão por maioria absoluta no STF (6 de 11, mesmo que menos estejam presentes – estando apenas 6, precisa-se de 6 votos). O Supremo estando de férias e a urgência ser grande demais, o relator pode conceder a medida cautelar, excepcionalmente. O plenário deve referendar a cautelar assim que voltar a se reunir.