2- DA ADMISSIBILIDADE DO ASSISTENTE NA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL
2.1- Da assistência conforme a natureza do processo instaurado
Grande parte da doutrina entende ser a figura do assistente cabível em todos os tipos de processo: conhecimento – seja no procedimento comum ordinário, sumário (art. 280, I) ou no especial; na execução (somente se propostos embargos do devedor, onde o assistente poderá intervir) [13] e mesmo no processo cautelar. Por vedação expressa de lei (Lei 9.099/95, art. 10), não é admitido nas ações que tramitem nos Juizados Especiais Cíveis.
Em todos os casos em que é admitida, entretanto, pode se efetivar em qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que a ação não tenha transitado em julgado.
De fato, pela leitura do parágrafo único do artigo 50 do CPC, pode-se chegar a essa conclusão.
No entanto, alguns doutrinadores perfilham da opinião de que tendo o assistente a função de auxiliar o assistido na obtenção de uma sentença de mérito que lhe seja favorável, forçoso seria concluir que somente no processo de conhecimento a figura do assistente seria admitida, pois só aí é que existe uma lide a ser julgada. No processo de execução, por conseqüência, só por via de embargos do devedor – verdadeiro processo de conhecimento – poderia o terceiro intervir no feito.
A segunda parte do parágrafo único do art. 50 do CPC determina que o assistente receberá o processo no estado em que se encontra. Quer dizer, não poderá praticar atos sobre os quais já incidiu a preclusão.
Quanto à possibilidade de se admitir a intervenção do assistente nos feitos de jurisdição voluntária [14], parece que, nesses casos, por não haver lide, a priori não seria possível a assistência. No entanto, se concretamente uma sentença proferida nestes procedimentos puder interferir de modo reflexo na esfera jurídica do potencial assistente, não há porque não admiti-lo.
2.2- Do procedimento para o ingresso do assistente
O ingresso do assistente, tanto simples quanto litisconsorcial, está disciplinado no art. 51 e no parágrafo único do art. 54, e cabe desde a citação do réu até o momento anterior em que ocorra o trânsito em julgado da sentença.
Dá-se por simples petição dirigida ao juiz da causa, requerendo o deferimento da admissão de terceiro no feito, sendo essencial a demonstração da existência de interesse jurídico na intervenção, que, como se disse, no caso da assistência simples resulta da possibilidade de vir a sofrer os efeitos da sentença a ser proferida, e para o assistente litisconsorcial, na afetação do conflito de interesse que mantém com o adversário do assistido, pela sentença.
O juiz, ao analisar o pedido de intervenção, se entender não ser cabível o ingresso do terceiro no processo, por não ter ele preenchido as condições necessárias para a intervenção adesiva, pode, de plano, indeferi-lo.
Ao contrário, concluindo estar conforme determina a lei o requerimento do terceiro, intimará as partes para que, no prazo de cinco dias, ofereçam impugnação. Em não se manifestando as partes no prazo legal e julgando estarem presentes os requisitos necessários, o pedido será deferido, ingressando ele no feito como assistente.
Caso haja impugnação, por uma ou ambas as partes, tanto aquela que poderá vir a ser assistida quanto pelo adversário deste, será o requerimento de assistência autuado em apenso aos autos principais, sem que, no entanto, suspenda o seu curso.
Posteriormente, abrir-se-á oportunidade à produção de provas, podendo dela se aproveitarem tanto o terceiro interessado em ingressar no feito, como o impugnante, que já é parte, devendo o juiz decidir a questão em cinco dias.
A decisão que defere (e também a que indefere) o pedido de assistência é interlocutória, e dela cabe agravo de instrumento, interposto pelas partes. Se o pedido for liminarmente indeferido ou receber julgamento de mérito desfavorável, somente o terceiro interessado poderá recorrer, mediante agravo de instrumento, pois as partes principais carecem de interesse e legitimidade para fazê-lo, uma vez que o indeferimento da intervenção não lhes acarreta qualquer prejuízo.
3- DA ATIVIDADE E DOS LIMITES DA ATUAÇÃO DO ASSISTENTE NO PROCESSO
Conforme sua atuação no processo e os limites legais que lhe são impostos, em relação a essa mesma atuação, faz-se necessário que as figuras dos assistentes simples e litisconsorcial sejam analisadas separadamente.
O caput do art. 52 do CPC determina que "o assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido" (grifamos).
Impende, contudo, asseverar que tal disposição legal só é aplicável ao assistente simples, uma vez que, ao assistente litisconsorcial, aplica-se o regime jurídico do litisconsórcio unitário, por expressa vontade da lei (art. 54).
Por isso, o assistente litisconsorcial não se submete aos limites de atuação direcionados ao assistente simples.
3.1- Dos limites de atuação do assistente simples
O assistente simples é, no processo em que interveio, mero auxiliar do assistido, consoante a regra do art. 52 do CPC. Sua atividade processual estará subordinada à atuação da parte à qual assiste.
Ainda que a lei implicitamente o qualifique de parte não-principal (arts. 52, caput; 53; 54), o assistente (simples) não é parte, pois nada pleiteia em seu favor.
É preciso esclarecer, porém, que isso não significa que não possa o assistente praticar atos que o assistido não praticou. A subordinação do assistente simples à atividade do assistido é relativa apenas às questões de direito dispositivo. Quanto às questões de ordem pública, portanto, livre é o assistente para levá-las ao conhecimento do juiz, mesmo contra a vontade do assistido.
Na verdade essa limitação à atuação do assistente só ocorre nas hipóteses do art. 53 do CPC, que não permite que a assistência se torne um obstáculo à atuação do assistido, que pode reconhecer a procedência do pedido, desistir da ação ou transigir sobre direitos controvertidos.
Vale dizer, o assistente pode praticar quaisquer atos que beneficiem o assistido, não podendo agir contra a sua vontade. Qualquer ato que implique em prejuízo à parte assistida, como, por exemplo, a renúncia de direito, reconhecimento jurídico do pedido, transação, etc., está vedado ao assistente praticar, a não ser que com ele o assistido concorde expressamente.
Por outro lado, o assistido não depende da anuência do assistente para praticar atos processuais, mesmo que impliquem na renúncia de direito, reconhecimento jurídico do pedido, transação, desistência do recurso, etc.
Portanto, e logicamente, sendo figura que se subordina à parte que auxilia, uma vez findo o processo, deixa a assistência simples de existir (art. 53, segunda parte).
Resumida e exemplificativamente, o assistente simples pode oferecer razões, apresentando seus próprios argumentos; realizar qualquer tipo de atividade probatória, desde que pertina com o objeto em litígio e não contrarie a vontade do assistido; recorrer ou contra-arrazoar recurso da parte contrária; usar recurso adesivo, exceto se o assistido dele desistir; deduzir todas as matérias de ordem pública, ou seja, sobre as quais deva o juiz conhecer de ofício, mesmo contra a vontade do assistido; finalmente, pode praticar qualquer ato processual que não colida com a vontade daquele a quem assiste e não lhe cause prejuízo na causa.
No entanto, lhe é defeso praticar atos que digam respeito à lide entre as partes, tais como desistir da ação, aditar petição inicial ou contestação da parte assistida, reconvir, modificar a causa de pedir, alterar o pedido, transigir sobre o objeto litigioso, confessar, prestar depoimento pessoal, opor exceção de incompetência se o réu não o fez no prazo da resposta.
Questão interessante está prevista no parágrafo único do art. 52 do CPC, segundo o qual se o assistido for revel, o assistente será considerado seu gestor de negócios.
Quer dizer que, permanecendo o réu inerte após sua citação, o ingresso do terceiro como seu assistente e a apresentação da contestação no prazo para resposta, elide os efeitos da revelia. Diante disso, por disposição expressa da lei, atuará o assistente como seu gestor de negócios, cuja função se resume à gerência de negócios processuais, sendo-lhe defeso, por via de conseqüência, praticar qualquer ato de disposição de direito substancial do assistido e de que ele evidentemente não é titular.
No entanto, se o assistente ingressa no feito depois do prazo para a resposta do assistido, sua intervenção não elide os efeitos da revelia, ficando a gestão de negócios limitada aos atos posteriores do processo.
Ingressando o revel (assistido) no processo e recebendo-o no estado em que se encontra, cessa a gestão de negócios e o assistente passa a agir normalmente, como auxiliar da parte assistida.
3.2- Dos limites de atuação do assistente litisconsorcial
O assistente litisconsorcial, por outro lado, equipara-se à posição de parte, como se estivesse presente na relação jurídica processual desde o seu início, pois, além da gama de poderes processuais que lhe é conferida ser mais ampla do que à do assistente simples, será ele atingido pela eficácia da sentença e respectiva coisa julgada.
Isto quer dizer que, por ser co-titular do direito discutido em juízo, o assistente qualificado ou litisconsorcial tem plenos poderes processuais, sendo equiparado, por força de lei, ao litisconsorte, podendo agir como tal, uma vez que o bem em litígio também lhe pertence.
A equiparação do assistente ao litisconsorte confere-lhe uma autonomia processual, afastando sua submissão à vontade do assistido, como no caso da assistência simples. Se o assistido pratica atos com os quais o assistente não concorda, poderá este praticar atos contrários, como, por exemplo, recorrer.
A atuação processual do assistente litisconsorcial pode ou não estar de acordo com a vontade da parte assistida, justamente por ser o assistente litisconsorcial co-titutar do direito que está sendo discutido, contra o adversário do assistido.
Em razão disso, ou seja, pela inexistência de subordinação processual do assistente em relação ao assistido, em relação àquele não se aplica a parte final do art. 53, ou seja, se o assistido desistir da demanda, sua decisão não afetará o assistente, podendo ele continuar a litigar contra seu adversário, uma vez que a lei o equiparou ao litisconsorte.
Isto quer dizer que o assistente litisconsorcial pode praticar qualquer ato durante o curso do processo, tenha ele cunho meramente processual, ou mesmo atinja diretamente o direito material em litígio, como o reconhecimento jurídico do pedido ou a renúncia. Até porque, em sendo "litisconsortes", submetem-se ao disposto no art. 48 do CPC: "salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros" (grifamos).
Em síntese, o ingresso do assistente, simples ou litisconsorcial, poderá ocorrer a qualquer momento, antes do trânsito em julgado da sentença, sendo que apenas o tipo de atividade por ele exercida variará, visto que na assistência simples tal atividade é subordinada à do assistido, ao passo que na assistência litisconsorcial essa atividade processual é praticamente independente.
4- DA SENTENÇA EM FACE DO ASSISTENTE
De acordo com a modalidade de assistência que exerça, e tendo em vista a intensidade do interesse jurídico anteriormente demonstrado, os efeitos da sentença proferida para o caso no qual interveio como assistente poderão acarretar conseqüências diversas, como adiante veremos.
4.1- Da sentença em face do assistente simples
Não seria de todo desnecessário repetir aqui que sentença só faz lei entre as partes; só entre elas faz coisa julgada, não beneficiando nem prejudicando terceiros. É a regra contida no texto do art. 472, 1ª parte, do CPC.
No entanto, sabemos que nenhuma norma jurídica pode ser tomada como absoluta. Sempre existirão situações que reclamam e até mesmo impõem certa flexibilização a tais normas, tornando-se praticamente impossível evitar que os efeitos das decisões judiciais atinjam, de alguma forma, pessoas que com ela nada têm a ver.
Teresa Arruda Alvim entende que é praticamente impossível impedir-se, total e completamente, de maneira absoluta, que os pronunciamentos judiciais acabem por afetar, de um modo ou de outro, a esfera, meramente fática ou jurídica, de pessoas que não estão participando (no caso de o processo estar em curso) ou que não participaram do processo (no caso de um processo findo). [15]
É o caso que aqui se apresenta. O assistente simples não é parte do processo. Mantém uma relação jurídica com o assistido, que não está sob julgamento, mas que poderá ser atingida pelos efeitos da decisão que se dê ao conflito existente entre o assistido e o seu adversário.
Em decorrência disso, tais efeitos produzidos pela sentença têm predominância fática. Vale dizer, por não ter sido parte no feito e porque o conflito em discussão não lhe pertence, os efeitos da sentença somente indiretamente poderão atingir a situação jurídica que mantém com o assistido. Em outras palavras, essa relação jurídica não é objeto da discussão e, portanto, não será regulada pela sentença.
É em razão dessa não apreciação da situação entre assistente-assistido pela sentença que se diz que os efeitos por ela produzidos têm predominância fática.
Contudo, ressalta-se que tais efeitos não serão meramente de fato. Se assim fosse, não existiria interesse jurídico por parte do assistente, para que pudesse intervir no feito. Deverão ter, necessariamente, cunho jurídico, ainda que em grau mínimo.
E esse grau de "juridicidade" dos efeitos da sentença sobre o assistente será maior ou menor, conforme a intensidade do interesse jurídico por ele apresentado. Na assistência simples o interesse do terceiro é menos intenso. Na litisconsorcial, essa intensidade é maior, afetando diretamente a relação que há entre o assistente e o adversário do assistido.
O assistente simples não é atingido pela coisa julgada material pois o direito discutido não era seu, e sim do assistido. Sua relação não fará parte da sentença, como objeto da discussão. Por isso, a influência da decisão sobre a sua relação jurídica é apenas relativa, não fazendo coisa julgada contra ele, apenas melhorando ou piorando sua situação. [16]
No entanto, dispõe o art. 55 do CPC que, após o trânsito em julgado da sentença, na causa em que o assistente interveio, este não poderá discutir a justiça da decisão, em processo posterior que contra ele seja movido, ou que ele próprio mova.
Por justiça da decisão devemos entender os fatos e suas respectivas provas, nos quais o juiz se apoiou para decidir. Em outras palavras, tudo aquilo que se afirmou como fatos causadores da lesão ao direito material, e que efetivamente foram provados como verdadeiros, e que foram tomados pelo juiz como fundamentos da decisão por ele proferida. São os fundamentos de fato e de direito da sentença.
Assim, por exemplo, o tabelião, que interveio como assistente de B em processo movido por A, objetivando excluir sua culpabilidade do ato nulo, no caso de procedência do pedido e conseqüente condenação de B, não terá contra si nenhum preceito sentencial, ou seja, não será diretamente atingido pela sentença mas, em outro processo ficará inibido de discutir novamente a questão.
Isto quer dizer que, se o assistente interveio e regularmente participou do processo, ou ao menos teve oportunidades para isso, ficará ele vinculado à justiça da decisão, não podendo dela se utilizar (discuti-la) em processo ulterior, assim como o juiz desse mesmo processo deverá também reconhecê-la e respeitá-la.
Todavia, existem exceções a essa regra, elencadas nos incisos I e II do art. 55, hipóteses em que o assistente a ela não se submete.
Primeiramente, se ao receber o processo no estado em que se encontra (parágrafo único do art. 50), por ter ingressado ou sido admitido tardiamente como assistente, não puder ele produzir provas que influam no conteúdo na sentença (inc. I). Ou seja, pode ocorrer de o assistente, por motivos de preclusão (seja consumativa ou temporal), ou ainda em virtude de declarações ou atos praticados pelo assistido, não mais ter a oportunidade de apresentar provas que seguramente mudariam o teor da sentença prolatada. Nesse caso, poderá ele discutir a justiça da decisão em processo posterior.
Igualmente, não fica o assistente vinculado à regra do caput do art. 55 se, ao tempo em que interveio no processo, não tomou conhecimento de alegações ou provas capazes de influir na sentença, e das quais o assistido, por culpa ou dolo, não se utilizou (inc. II).
Portanto, se o assistente, simples ou litisconsorcial, por quaisquer das hipóteses legais acima mencionadas, provar que foi efetivamente impedido de atuar no feito ou que ocorreu má gestão processual, terá o direito de discutir a justiça da decisão em eventual processo que contra ele seja movido ou que ele mesmo mova.
Em nossa opinião, configura-se terceira hipótese aquela em que o assistente não fica vinculado à justiça da decisão por força de sua não participação no processo quando poderia tê-lo feito mas não foi aceito como assistente.
4.2- Da sentença em face do assistente litisconsorcial
Em relação ao assistente litisconsorcial, assim como o terceiro que poderia ter sido assistente litisconsorcial e não o foi, a eficácia da sentença também incidirá sobre eles, tal como em relação ao assistido. E assim será porque a relação jurídica sob apreciação judicial também pertence ao assistente, ou seja, este mantém com o adversário do assistido um vínculo direto, que será inexoravelmente objeto da sentença.
É nesse sentido que se diz que os efeitos da sentença incidirão diretamente sobre a relação jurídica do assistente, que foi "normada" pela sentença, fazendo coisa julgada contra ele, tendo participado ou não do feito. Nesse caso, a influência da sentença é absoluta. [17]
Tudo o que se disse acima sobre a possibilidade de discussão sobre a justiça da decisão pelo assistente simples em processo posterior, aplica-se igualmente ao assistente litisconsorcial.