A Constituição Federal já garante como direito dos trabalhadores a participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa. (Artigo 7º, inciso XI, CF/88)
Ato contínuo, o artigo 2º, "caput" da Lei 10.101/2000 expõe que a participação nos lucros é objeto de negociação entre a empresa e seus empregados.
Pode-se constatar no artigo 3º do mesmo diploma legal que a participação nos lucros não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.
Estamos falando aqui da habitualidade na concessão de benefício: Cassar[1] (2014) explica que habitual é o que se repete no tempo, ou seja, se o empregador fornece um benefício por um certo espaço de tempo, tal benefício pode se incorporar ao contrato de trabalho e, consequentemente, gerar reflexos. Porém, como se pode inferir, isso não ocorre com a participação nos lucros, pois tal benesse não tem natureza salarial.
A autora ainda ensina que o pagamento da gratificação de balanço pode ser anual ou semestral e depende do lucro, de forma que não havendo lucro o empregador não precisará pagar o benefício. Dependendo da estipulação, o valor pode ser fixo ou variável.
A Lei 10101/00 não obriga o pagamento pelo empregador da participação nos lucros, ou seja, a empresa não é obrigada a fazer o pagamento de tal bônus se não houver ajuste entre as partes.
No entanto, diante do ajuste entre as partes, e, na ocasião de uma rescisão contratual, seria devida a participação nos lucros de forma proporcional?
O entendimento do TST é que sim, como se pode denotar na Súmula 451 do Tribunal Superior do Trabalho: "fere princípio da isonomia instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma regulamentar que condiciona a percepção da parcela participação nos lucros e resultados ao fato de estar o contrato de trabalho em vigor na data prevista para distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-empregado concorreu para os resultados positivos da empresa".
Em outras palavras, não importa se o contrato de trabalho estava ou não em vigor no período de distribuição dos lucros, uma vez que se o trabalhador contribuiu com os lucros da empresa, lhe é devida a participação proporcional dos lucros pois, se assim não fosse, restaria violado o princípio da isonomia ou da proporcionalidade/razoabilidade.
E é assim que entendeu a 4ª Turma do TST nos autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-138-71.2010.5.06.0018, em acórdão de setembro/2015, determinando que o "quantum" do bônus deve ser calculado na proporção do tempo em que o labor do empregado foi utilizado, julgando que o dispositivo constante na regulamentação entre as partes contraria a Súmula mencionada.
No entanto, interessante mencionar que o mesmo julgado não deixou a proporcionalidade atuar na projeção do aviso prévio indenizado, o que, de certa forma, causa certa estranheza, já que há integração deste no cômputo do tempo de serviço.
Todavia, em uma primeira análise, podemos conjecturar que, talvez, a não consideração da projeção do aviso prévio indenizado para o cálculo da participação proporcional dos lucros se deve ao fato de que a obreira não trabalhou efetivamente no período, ou seja, não contribuiu com os lucros da empresa pois, notadamente, só o poderia fazer se o aviso prévio fosse trabalhado e, naturalmente, houvesse produtividade por parte da obreira.
Garante-se, desta forma, a participação nos lucros de forma proporcional aos empregados que contribuíram com os lucros da empresa, não se agregando tal benefício, a princípio, às verbas da projeção do aviso prévio indenizado. Esse é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho e, diante disso, deve ser observado pelas instâncias de primeiro e segundo grau, haja vista que a assimilação realizada pelos Ministros foi baseada na observação de um dos princípios mais básicos do Direito: o princípio da isonomia que, se não for suficiente para fundamentar tal percepção, coloca-se à mesa os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
[1] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 9. ed. Método, 2014.