5. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS NACIONAIS SOBRE AS REGRAS INTERNACIONAIS
A fim de que somando com as breves considerações dos tópicos antecedentes seja inumado de uma vez por todas o entendimento de que as guidelines e suas interpretações podem se sobrepor às normas do ordenamento jurídico nacional, sem quaisquer limites, serão acostadas algumas balizadas manifestações doutrinárias e jurisprudênciais que corroboram com a tese aqui sustentada.
JUSTEN FILHO, autor da obra sobre licitação que hodiernamente é a mais festejada salienta:
"Poderá surgir necessidade de compatibilizar a licitação com princípios ou regras de organismos internacionais que fornecerem recursos para pagamento do contrato. [...]
Em qualquer caso, o princípio norteador será a prevalência da soberania nacional e a indisponibilidade do interesse público. [...]" [41] (os destaques não constam no original)
Comparando as alterações promovidas pelo legislador federal no art. 42, § 5º do Estatuto Licitatório o mesmo autor leciona:
"Suprimiu-se a exigência de observância dos princípios basilares da Lei nº 8.666. Isso não significa, obviamente, autorização para superarem-se os princípios norteadores da atividade da Administração Pública. Quanto a isso, nem a própria Constituição Federal poderia promover uma renúncia incompatível como princípio da República. O art. 42, § 5º, significa que as regras acerca de procedimento licitatório, prazos, formas de publicação, tipos de licitação, critérios de julgamento etc. podem ser alteradas. Não é possível suprimir os princípios inerentes à atividade administrativa (inclusive aqueles relacionados a direitos dos licitantes), mas podem ser adotadas outras opções procedimentais e praxísticas." [42] (os destaques não constam no original)
O professor MUKAI leciona:
"Fica, então, a questão: de acordo com o § 5º do art. 42 da Lei n. 8.666/93, nas licitações internacionais há que se observar tão-só as normas dos mencionados organismos financeiros internacionais e o princípio do julgamento objetivo?
Pensamos que não.
[...]
Quanto ao princípio – embora a lei obrigue agora apenas a observância do princípio do julgamento objetivo –, é óbvio que os demais princípios inscritos no art. 3º da Lei n. 8.666/93 são indiretamente, de observância obrigatória, uma vez que, para que seja atendido o princípio do julgamento objetivo, haverá que se observar as regras do edital (vinculação ao instrumento convocatório), a competitividade e o princípio da igualdade (porque este é de ordem constitucional – art. 37, XXI, da CF).
Portanto, conclui-se que, nas licitações internacionais, não se pode simplesmente dar prevalência total às normas dos organismos internacionais, em função apenas da redação literal do § 5º do art. 42 da Lei nº 8.666/93. Há que se observar todas as demais normas atinentes às licitações internacionais, contempladas pela mesma lei, bem como os demais princípios da licitação, que decorem do princípio do julgamento objetivo ou decorrem do próprio Texto Constitucional, como é o caso do princípio da igualdade dos concorrentes (art. 37, XXI, da CF)." [43] (os destaques não constam no original)
Os professores LUIS ROBERTO BARROSO e MARCOS JURUENA, em dueto uníssono, também trataram com maestria as licitações financiadas por organismos estrangeiros asseverando que os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da publicidade, da competitividade, da economicidade e da impessoalidade, dentre outros, também aplicam-se às licitações internacionais, financiadas ou não por organismos internacionais de fomento, já que envolvem o atendimento de matéria constitucional e não apenas da legislação ordinária que disciplina as licitações. [44]
Como já foi dito aqui, no Brasil vigora a orientação de que o tratado internacional celebrado pelo Presidente da República e ratificado pelo Congresso Nacional tem hierarquia de lei ordinária, não podendo, pois, ser aplicado em desacordo com a Constituição.
Portanto, ao aderir [45] à Convenção de Bretton Woods, de 22.7.44, o Brasil, introduziu, no seu direito interno, uma norma específica sobre contratações financiadas pelo BIRD, afastando, pois, a aplicação de uma norma geral de licitação – o que foi expressamente reconhecido pela Lei nº 8.666/93 em seu art. 42, § 5º, mas, frisa-se, não podem afastar os princípios da Administração Pública insertos no Diploma Fundamental.
O administrativista ANTÔNIO ROQUE CITADINI também já se deteve ao exame do art. 42, § 5º da Lei nº 8.666/93 fazendo as seguintes ponderações na seara administrativa-constitucional:
"A licitação deverá obedecer às normas de contratação do órgão financiador, desde que não conflitem com as disposições constitucionais brasileiras de contratação, e, especialmente, o princípio da contratação mais vantajosa. Tais órgãos comumente dispõem sobre a forma de contratação com algumas divergências da Lei nº 8.666/93, mas é possível administrar-se suas normas, se forem obedecidas as disposições gerais da licitação previstas na Constituição, e desde que não importem violação que comprometa o julgamento objetivo." [46] (os destaques não constam no original)
O professor OLAVO BAPTISTA também acentua nesse mesmo diapasão:
"O art. 42, § 5º, refere-se a ‘obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de que o Brasil seja parte’, em que as condições decorrentes de acordos internacionais prevalecerão. É verdade que, dentro de certos limites – em especial os princípios de maior vantagem para o Estado, da igualdade entre os licitantes e do julgamento objetivo [...]" [47] (os destaques não constam no original)
Diferente não é a manifestação da professora FOLGOSI, senão vejamos:
"Dentro da chamada ‘teoria do monismo moderado’, as Guidelines, ainda que com aplicação determinada nos contratos de empréstimo, ainda que fundadas em tratado firmado pelo Brasil (Bretton Woods), dependem, para sua validade, de sua consonância com os princípios e normas constitucionais." [48] (os destaques não constam no original)
Mais adiante e nos mesmos passos, cotejando as redações (a originária e a atual) do art. 42, § 5º da Lei n. 8.666/93, a autora assevera com pena forte:
"Com a nova redação autorizou-se inclusive a adoção de outros critérios de julgamento, além do menor preço, quando a licitação se relacionasse com recursos de organismos estrangeiros. [...] Suprimiu-se a exigência de observância dos princípios basilares da Lei 8.666. Isso não significa, obviamente, autorização para superarem-se os princípios norteadores da atividade da Administração Pública. Quanto a isso, nem a própria Constituição Federal poderia promover uma renúncia incompatível com o princípio da República." [49] (os destaques não constam no original)
Destaca-se ainda posicionamento do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ a respeito:
"Consulta formulada pela Companhia de Saneamento do Paraná - SANEPAR - ao Tribunal de Contas do Paraná (Revista 114/95 - fls. 143/149).
Consultado sobre a possibilidade de realização de contratações obedecendo as regras licitatórias determinadas por organismo financiador externo, em contrariedade às normas da Lei Federal nº 8.666/93, respondeu positivamente o Tribunal de Contas do Paraná, através da Resolução nº 3.872/95-TC, desde que atendidos os seguintes requisitos mínimos:
1 - Serem condições indispensáveis à concessão do financiamento com recursos externos, expressamente estipulados pelo respectivo organismo internacional;
2 - Sejam estabelecidas previamente no ato convocatório (edital) e aditadas mediante justificação (motivação) do administrador licitante, com clara e precisa indicação das alterações e exigências, com posterior aprovação pela autoridade hierarquicamente superior;
3 - Não afrontem os princípios de administração pública, entre os quais os contidos no artigo 27 da Constituição Estadual e 37, ‘caput’ da Constituição Federal, reafirmadas no artigo 3º e parágrafos da Lei 8.666/93." [50]
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO também já se manifestou:
"Decisão nº 245/1992
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator,
DECIDE:
1 - conhecer da presente consulta, para orientar a EMBRAPA no sentido de que, em face da exceção contida no parágrafo único do art. 88 do DL nº 2.300/86, aplicam-se aos contratos relativos a operações de crédito celebrados pela União ou à concessão de garantia do Tesouro Nacional as disposições constantes do art. 11 do DL nº 1.312/74, verbis: ‘O Tesouro Nacional, contratando diretamente ou por intermédio de agente financeiro, poderá aceitar as claúsulas e condições usuais nas operações com organismos financiadores internacionais, sendo válido o compromisso geral e antecipado de dirimir por arbitramento todas as dúvidas e controvérsias derivadas dos respectivos contratos’;
2 - admitir que, observada a competência do Senado Federal (art. 52-V, VII e VIII da CF), a aplicação dos dispositivos legais supracitados implica na possibilidade da adoção de procedimentos licitatórios nos termos exigidos pelas referidas organizações financeiras internacionais, através de cláusulas e condições usuais dos respectivos contratos de empréstimos, desde que não conflitantes com o Texto Constitucional do País; [...]"
(os destaques não constam no original)
6. CONCLUSÃO
Deve-se dar primazia às normas trazidas na Constituição Federal, notadamente, aos princípios da competitividade, da economicidade, da impessoalidade e etc., afinal uma licitação internacional somente será perfeitamente lícita quando houver a possibilidade de compatibilização entre as normas alienígenas com os princípios diretores da Administração Pública consagrados, explicitamente ou implicitamente, no Texto Fundamental.
Em geral as guidelines, de per si, não afrontavam o ordenamento jurídico nacional, mas sim a "interpretação" que por vezes é conferida pelo gestor da res publica é que traz "disposições" que maculam a competitividade no certame, e por consectário lógico atingem de morte os princípios constitucionais norteadores da Administração Pública.
A redação do art. 42, § 5º da Lei nº 8.666/93, significa apenas que as normas-regra acerca do procedimento licitatório (prazos, formas de publicação, critérios de julgamento, etc.) podem ser afastadas; não implicando na supressão ou afastamento das normas-princípio inerentes à Administração Pública, ou seja, o que se tolera são outras opções procedimentais e praxísticas.
Em qualquer caso, deverá haver uma precisa definição, no ato convocatório, dos critérios de julgamento e das exigências a serem atendidas pelos interessados. Enfim, a aplicação de regras distintas das consagradas na Lei nº 8.666/93 não significa substituir um procedimento objetivo pela discricionariedade administrativa, sendo inadmissível, a pretexto de se tratar de licitação com recursos internacionais, a Administração deliberadamente imprimir ao procedimento um curso errático que o conduza para fora do ordenamento jurídico nacional.
NOTAS
01. Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento – Banco Mundial.
02. Em virtude de nosso mister junto ao Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, destacando que até a conclusão desse estudo o Plenário do Egrégio Tribunal ainda não havia apreciado nossa manifestação. Agradeço aqui ao jovem jurista FRANCISCO BOWEN, cuja inteligência contribuiu de forma fecunda para o desenvolvimento desse estudo.
03. Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98.
04. Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98.
05. BRITTO, Carlos Ayres. O perfil constitucional da licitação. Curitiba: Znt Editora, 1997, p. 12.
06. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 171.
07. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 145.
08. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: UnB, 1999, p. 19-21.
09. FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 60-61.
10. SILVA, Celso de Albuquerque. Interpretação constitucional operativa: princípios e métodos. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001, p. 124.
11. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3. ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 19.
12. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Ob. cit., p. 285.
13. BARROSO, Luis Roberto; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Aquisição de bens financiadas pelo BIRD. Boletim de licitações e contratos. Ano X, n. 8, São Paulo: NDJ, 1997, p. 386.
14. Ibidem, p. 386.
15. BRITTO, Carlos Ayres. O perfil constitucional da licitação, p. 13.
16. Ibidem, p. 27.
17. Nova redação dada pela Lei nº 8.883, de 08 de junho de 1994, que alterou o texto original da Lei n.º 8.666, de 08 de junho de 1994.
18. Normas e procedimentos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte que cuida do critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.
19. SUNDFELD, Carlos Ari. Ob. Cit., p. 143.
20. Apud, SUNDFELD, Carlos Ari. Ob. Cit., p. 145-146.
21. SUNDFELD, Carlos Ari. Ob. Cit., p. 150.
22. ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 34.
23. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 68.
24. Ibidem, p. 68-104, passim.
25. SUNDFELD, Carlos Ari. Ob. Cit., p. 146.
26. Ibidem, p. 149.
27. BRITO, Carlos Ayres. Poder constituinte versus poder reformador. In: MAUES, Antônio G. Moreira (Org.). Constituição e democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 40.
28. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1105, p. 1111-1112.
29. Ibidem, p. 1112-1115.
30. Ibidem, p. 1115.
31. HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris Editor, 1991, p. 15.
32. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Ob. cit., p. 1187.
33. Cf.: FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito, p. 161: "Em outras palavras e sob essa ótica, a interpretação conforme a Constituição passa a ser, ante de mais, uma exegese que prestigia os princípios fundamentais enraizados ao longo da Carta, cumprindo ao intérprete, criteriosamente, desvelá-los e proteger-lhes a eficácia ou efetividade, no sentido largo do termo."
34. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 43.
35. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 256.
36. Ementa: "CONVENÇÃO DE GENEBRA, LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CÂMBIO E NOTAS PROMISSÓRIAS, AVAL APOSTO A NOTA PROMISSÓRIA NÃO REGISTRADA NO PRAZO LEGAL, IMPOSSIBILIDADE DE SER O AVALISTA ACIONADO, MESMO PELAS VIAS ORDINÁRIAS. VALIDADE DO DECRETO-LEI N. 427, DE 22.01.1969. EMBORA A CONVENÇÃOO DE GENEBRA QUE PREVIU UMA LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CÂMBIO E NOTAS PROMISSÓRIAS TENHA APLICABILIDADE NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO, NÃO SE SOBREPÕE ELA AS LEIS DO PAÍS, DISSO DECORRENDO A CONSTITUCIONALIDADE E CONSEQÜENTE VALIDADE DO DEC. LEI Nº 427/69, QUE INSTITUI O REGISTRO OBRIGATÓRIO DA NOTA PROMISSÓRIA EM REPARTIÇÃO FAZENDÁRIA, SOB PENA DE NULIDADE DO TÍTULO. SENDO O AVAL UM INSTITUTO DO DIREITO CAMBIÁRIO, INEXISTENTE SERÁ ELE SE RECONHECIDA A NULIDADE DO TITULO CAMBIAL A QUE FOI APOSTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO." (STF,Tribunal Pleno, RE 80.004/SE, Rel.: Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE. DJ 29-12-77, p. 9433.
37. Cf. BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 91: "Como antinomia significa o encontro de duas proposições incompatíveis, que não podem ser ambas verdadeiras, e, com referência a um sistema normativo, o encontro de duas normas que não podem ser ambas aplicadas, a eliminação do inconveniente não poderá consistir em outra coisa senão na eliminação de uma das duas normas (no caso de normas contrárias, também na eliminação das duas).
38. Lex posterior derogat priori, ou seja, a vontade posterior revoga a precedente.
39. Lex specialis derogat generali, ou seja, a lei especial anula a lei mais geral.
40. Tribunal Pleno, STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1480/DF, Rel. Min. Celso de Mello. Decisão: 04.09.1997. DJ 18.05.01. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 07.03.2003.
41. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 7. ed. São Paulo: Dialética, 2000, p. 425.
42. Ibidem, p. 426.
43. MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 68-69.
44. BARROSO, Luis Roberto; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Ob. cit., p. 388.
45. Promulgada pelo Decreto nº 21.177, de 27 de maio de 1946.
46. Comentários e jurisprudência sobre a lei de licitações públicas. 3. ed. p. 333, apud, Min. Garcia Vieira, STJ, RMS nº 11.015-MG.
47. BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos internacionais da administração pública: novos rumos?. In: BANDEIRA DE MELLO (Org.). Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba: direito administrativo e constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 461.
48. FOLGOSI, Rosolea. Licitação e as "guidelines" do banco mundial. In: BANDEIRA DE MELLO (Org.). Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba: direito administrativo e constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 530.
49. Ibidem, p. 536.
50. Apud DIOGO, Maria José de Lima; RIOS, Dulcino Coelho, in Instrução Técnica Conclusiva nº 057/97/1ª CT – Processo nº 2638/97 – Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo.
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