4. EVOLUÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
O contrato tem importante utilidade social, de forma que os interesses contratantes acabam por conformar-se ao interesse da coletividade.
Menciona Nelson Rosenvald (2004) que, o Código Civil traz em seu bojo essencialmente o princípio da socialidade. Para explicar esta expressão, adentra a definição de direito subjetivo como o poder de um indivíduo, concedido pelo Estado, de satisfazer seus interesses. Ele afirma que:
Nos dois últimos séculos, fortemente influenciados pelo positivismo jurídico e individualismo liberal, os juristas compreendiam que a satisfação de um interesse próprio significava a busca pelo bem individual, pois a soma de todos os bens individuais consagraria o bem comum da sociedade. Os homens seriam individualmente considerados como uma realidade e a sociedade não passaria de uma ficção. Não se cogita de solidariedade, pois, a partir da vontade de cada indivíduo, seria possível alcançar a felicidade coletiva. (ROSENVALD, 2004, p.18).
Desta forma, os ideais de uma sociedade livre e igualitária consagrados pelo liberalismo dos séculos XIX e XX dissimularam um sistema jurídico fortemente exclusivista, no qual existia espaço apenas para algumas classes como o proprietário, o contratante e o marido/pai.
Os ordenamentos jurídicos posteriores, denominados sociais, perceberam que ao conceder um direito subjetivo a alguém para satisfazer seus interesses, deveriam estabelecer também condições, em prol da comunidade, para que a satisfação pessoal não atrapalhasse as expectativas coletivas.
Consoante tal entendimento, percebe-se que existem limites ao exercício dos direitos subjetivos, segundo Rosenvald (2004), que são dados pela própria sociedade, sendo que, no momento em que se atinge a harmonia entre a autonomia da vontade e a solidariedade social, concilia-se a liberdade a uma igualdade material e concreta.
O Código Civil de 2002 ainda apresenta um princípio de eticidade implícito em suas normas. Contrapondo-se ao Código de 1916, que abandonou os questionamentos éticos influenciado pelo formalismo jurídico, a nova legislação apresenta a técnica das cláusulas gerais, transformando-se “o ordenamento privado em sistema aberto e poroso, capaz de captar o universo axiológico que lhe fornece substrato.” (ROSENVALD, 2004, p. 22).
O Código Civil de 1916 servia às classes dominantes, com sua técnica positivista de reduzir a ciência do Direito às emanações do direito positivo legislado, conforme explica Rosenvald (2004).
Afinal, o ordenamento correspondia aos ideais burgueses, sendo os juízes meros autômatos, apenas aplicando a norma ao caso concreto, sem qualquer espaço para interpretação e criação do Direito.
Tal assepsia e neutralidade são perigosas na medida em que abre um leque de possibilidades para se cometer as maiores atrocidades e injustiças em nome do Direito, como ocorreu nos Estados fascistas e nazistas.
O horror cometido por estes Estados serviu para demonstrar aos demais que existem valores que são intrínsecos à natureza humana, valores sociológicos e filosóficos que influenciam profundamente o Direito e a idéia de justiça.
Muito tem se falado acerca da constitucionalização do Direito Privado. De fato, já se discute acerca da divisão entre direito público e direito privado, se realmente deveria existir.
Nas palavras de Teresa Negreiros:
De fato, num tempo em que o muro a separar o Estado e a sociedade ainda estava de pé, as relações ditas privadas circunscreviam-se ao espaço normativo delimitado pelo Código. [...]. Tais relações [privadas] qualificavam-se como sendo aquelas que diziam respeito ao indivíduo e á sua liberdade, donde Savigny definir o Direito Privado como o “conjunto das relações jurídicas no qual cada indivíduo exerce a própria vida dando-lhe um especial caráter”. À Constituição caberia, ao invés, ordenar as relações públicas – definidas subjetivamente como as relações das quais participasse o Poder Público – e, em se tratando do indivíduo, protege-lo frente ao poder de império do Estado. (NEGREIROS, 2006, p.48-49).
Havia um paralelismo entre o Direito Civil e o Constitucional, na medida em que se poderia falar de duas constituições, uma privada e uma pública.
No paradigma moderno, este paralelismo se transforma em convergência, pois as normas e princípios constitucionais passam a atingir e regular as relações jurídicas de natureza civil como família, obrigações, sucessões, etc.
Neste sentido, tem-se a opinião de Gustavo Tepedino:
O Código Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel de Constituição do direito privado. Os textos constitucionais, paulatinamente, definem princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica, a organização da família, matérias típicas do direito privado, passam a integrar uma nova ordem pública constitucional.5 (TEPEDINO apud NEGREIROS, 2006, p. 50).
Não se pretende afirmar a supremacia da coletividade sobre o indivíduo, como já salientado, porém uma harmonização do componente social e individual, sem se desprezar as garantias individuais. Conforme já mencionado, os novos princípios não têm o condão de suprimir os princípios contratuais clássicos, mas conformá-los à nova ordem social que busca dar alguma efetividade às liberdades individuais.
É neste sentido que emergem a boa-fé objetiva, o equilíbrio contratual e a função social dos contratos, não para desvirtuar o instituto do contrato, mas para humanizá-lo, uma vez que seus efeitos não geram conseqüências apenas entre as partes, mas atingem toda a sociedade.
Segundo Humberto Theodoro Júnior:
[...] proclamou-se, em termos genéricos, o compromisso de todo o direito dos contratos com a ideologia constitucional de submeter a ordem econômica aos critérios sociais, mediante a harmonização da liberdade individual (autonomia da vontade) com os interesses da coletividade (função social). (THEODORO JÚNIOR, 2004, p. 38)
O Estado Democrático da Direito valoriza o trabalho e a iniciativa privada, pois através deles promove-se o desenvolvimento econômico que interessa a toda a sociedade.
Desta forma, o que se busca é um desenvolvimento econômico vinculado ao desenvolvimento social.
5. CONCLUSÃO
As características básicas, informadoras do contrato, remontam à época do direito romano, sendo que, basicamente, o contrato pode ser definido como acordo de vontades opostas, realizado em conformidade com o ordenamento jurídico, com o fim básico de circulação de bens materiais e imateriais, adquirindo, modificando ou extinguindo relações jurídicas de natureza patrimonial, configurando fonte de obrigações. É instrumento fundamental para o progresso e desenvolvimento da sociedade, consistindo em fator de alteração da realidade social.
Os princípios clássicos contratuais alcançaram grande importância no Estado Liberal, definindo seus contornos pelo dogma da liberdade máxima, ligando-se a este todos os outros. A vontade, como elemento principal do contrato, representava não só a sua criação, como também sua própria legitimação, bem como seu poder vinculante e imperativo.
A mudança do paradigma, ou modelo de solução de problemas, provocada pelas crescentes necessidades sociais, e pela consciência de que os modelos clássicos não mais atendiam aos anseios da sociedade, teve como conseqüência uma nova postura institucional que refletiu sobre a teoria do contrato. Estas mudanças refletiram nos contratos e promoveram não o abandono dos princípios clássicos contratuais, mas sim o acréscimo de outros novos, visando à flexibilização dos primeiros e sua adequação à realidade social. O contrato passou a ser visto como instrumento de promoção dos objetivos da Constituição da República, que é a base hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico como um todo.
Chega-se à conclusão de que existem limites ao exercício dos direitos subjetivos decorrentes da própria convivência em sociedade. Percebe-se, ainda, uma ruptura na definição de direito público/privado, na medida em que as normas e princípios constitucionais passam a atingir e regular as relações jurídicas de natureza civil.
O Brasil tem como característica um capitalismo tardio, tradicionalmente experimentando um modelo negativo de atuação estatal até a promulgação da Constituição Federal de 1988. Tal fato explica o solidarismo tardio que tem sido insculpido institucionalmente, contrariando certos aspectos constitucionais e a diretriz de um Estado Democrático. Há que se interpretar, entretanto, o Direito vigente sem essa conotação intervencionista do Estado, própria do paradigma Social, reconhecendo-se que, na Democracia o Estado tem papel regulador. Nesse contexto, o contrato passa a ser analisado sob uma perspectiva positiva, não se vislumbrando apenas limitações, mas também imperiosas realizações de princípios econômico-sociais.
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Notas
2 Em que pese a nomenclatura fornecida, havemos que considerar a incongruência teórica do termo paradigma, cunhado por Thomas Khun como referencial teórico das ciências a partir de sua obra Estrutura das Revoluções Cientificas. Juntamente com as críticas destacamos que alguns, como Marcelo Galuppo preferem chamar de referencial a idéia anteriormente denominada paradigma. (GALUPPO: 2006)
3 Em que pese não concordar com tal nomenclatura, haja vista a dificuldade de se definir o que seriam os bons costumes, esse é o entendimento do autor citado.
4 O que foi negociado entre as partes não pode prejudicar nem beneficiar terceiros.
5 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro:Renovar, 1999, p. 7.
Abstract: The contract is an institute that remounts to the Roman Right, having like objective principal to promote the circulation of riches, consisting, so, of basic element for the development of the society. In his classic conception, more precisely to the time of the Economical Liberalism, the contract was presenting clearly individualized outlines, when there is prevailing the primacy of the freedom and of the autonomy of the will, which they were legitimizing his formation. The intense economical development provoked by the Industrial Revolution, as well as the growing social unequalities and misery of great part of the society, they provoked a new institutional posture, in which the State appeared like inspector in the individual relations, aiming to promote the well-being of the society. The crisis of the social system, provoked by the inefficiency and bureaucracy, promoted the appearance of a new order, aiming to balance the individual and social spheres through the application of the beginning of the solidarity, where the individuals are conscious of what depend a few on others for promotion of his interests. The contractual theory deeply influenced by these new tendencies, recognized the appearance of piece of news principles informing the contractual relations. The contract started to be seen as an instrument of promotion of the constitutional objectives. The birth of the new beginnings, among them the beginning of the social function of the contracts, did not disable the already existent classics, but it promoted already a junction on the new social order, inserting in his bulge etics concepts.
Key words: Social function; contract; economy.