Sumário: 1. Considerações preambulares. 2. O sistema fechado adotado pelo Código Civil de 1916. 3. O sistema das cláusulas gerais adotado pelo Código Civil de 2002. 4. O princípio da função social do contrato. 5. Conclusões.
1. Considerações preambulares
O contrato é um dos poucos institutos que sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob inúmeras formas, sempre se adequando às peculiaridades de cada tipo de sociedade.
Seja sob o paradigma simplesmente individualista da burguesia revolucionária francesa, ou sob o paradigma de consagração dos princípios contratuais como princípios próprios da ordem natural, o contrato muda de feição e atende aos interesses jurídicos dos contratantes de cada época. Até que se mostre, a cada época, como insustentável ou deficiente, quando então ele se remoldura e busca sua readequação, para prosseguir como o que sempre fundamentalmente foi: um instrumento essencial da organização social. 1
De se ressaltar que a organização social por meio dos contratos se dá na medida em que, ao mesmo tempo em que garante a regulação dos interesses individuais com igualdade entre as partes contratantes, atende à necessidade premente de ampliação e difusão das relações de troca. 2
Assim, dada a grande importância do contrato para o desenvolvimento de nossa sociedade, pretendemos com o presente trabalho demonstrar a evolução do direito contratual pátrio, partindo da análise das mudanças trazidas pelo Código Civil de 2002 em relação à disciplina que vigorou por quase um século com o Código Civil de 1916, mormente em relação à adoção das cláusulas gerais como técnica legislativa.
Não é nossa pretensão esgotar o assunto, até mesmo porque as mudanças são recentes e ainda são alvos de calorosas discussões. Nosso intuito é tão somente fomentar a pesquisa e o estudo acerca do sistema das cláusulas gerais no que pertine ao direito contratual. Sendo assim, exploraremos no presente trabalho apenas o seu principal representante, que é o princípio da função social do contrato.
2. O sistema fechado adotado pelo Código Civil de 1916
Antes de adentrarmos na análise dos princípios de direito contratual adotados pelo Código Civil de 1916, cumpre-nos fazer uma breve exposição acerca do sistema de codificação adotado por Clóvis Beviláqua.
Com efeito, o Código Civil de 1916 tinha uma feição nitidamente individualista, expressão da concepção político-filosófica vigorante depois do triunfo da Revolução Francesa, sendo o homem o centro do mundo e capaz, com a sua vontade e a sua razão, de ordená-lo. Por isso, consagrou o primado da vontade e submeteu os contratantes ao que constava da avença, devendo esta ser interpretada de acordo com a intenção das partes.
Ruy Rosado de Aguiar Júnior 3 destaca a quase ausência absoluta de cláusulas gerais no Código Civil de 1916, o que significou, na prática, "o afastamento da possibilidade de aplicação judicializada dos contratos de acordo com uma preocupação de realizar a justiça material". Assim, a justiça era o exato cumprimento das cláusulas do contrato.
Ao adotar um sistema fechado, o legislador desprezou os usos e costumes locais, privilegiando a regra estabelecida na lei, o que evidenciou, em última instância, a arrogância do legislador, que se julgava suficiente para tudo prever e regular. 4
Contudo, a análise de algumas noções de ordem história, nos permite entender qual é a origem e o porquê da adoção de um sistema tão fechado pelo Direito Civil francês e, posteriormente, por inúmeros países que o adotaram como paradigma, assim como o fez Clóvis Beviláqua.
Arruda Alvim 5 explica que a burguesia, ao assumir o poder após a Revolução Francesa, viu-se diante de um grave dilema: a desconfiança dos juízes, pois a maioria deles era egressa da antiga nobreza, ou seja, da antiga classe dominante.
A solução que a burguesia francesa encontrou para tal problema foi a de dominar a magistratura através do instrumento da lei. Assim, num primeiro momento, criou-se a noção de que a lei não podia sequer ser interpretada (até 1830), para somente depois, então, aceitar que cabia interpretação, mas apenas a literal (1830 a 1880). Dentro dessa sistemática é que foi criado o princípio contratual que passou, posteriormente, a ser conhecido como pacta sunt servanda (o contrato é lei entre as partes – art. 1.331. do Código Civil francês).
Nos dizeres de Renan Lotufo, "o Direito francês, com toda a sua influência, foi exatamente aquilo que o revolucionário quis, ou seja, o juiz é a boca da lei, o escravo da lei. Não pode interpretá-la, deve seguir um raciocínio puramente dedutivo e aplicar estritamente o que está na lei". 6
O legislador francês utilizava-se de tipos normativos minuciosos, plenos de elementos definitórios, e quase nunca lançava mão de conceitos vagos ou abertos, o que limitava sobremaneira a atividade jurisdicional do juiz. Dentro dessa sistemática, Arruda Alvim destaca que:
"Este é um ponto muito importante para se entender bem as mutações que vieram a ocorrer no mundo, durante o século XIX, e, especialmente, tendo como momentos sucessivos de cristalização as referências à primeira e à segunda guerras mundiais, mercê de cujos impactos alteraram-se os valores do individualismo que, em largo espaço, resultou substituído pelo valor do social".
A bem da verdade, somente no ano de 1880 é que o sistema francês passou a ser confrontado. Três juristas alemães (Binding, Wach e Kohler) passaram a propagar a tese da interpretação teleológica, isto é, que o juiz não poderia ficar preso à letra da lei, que o juiz tinha que ter liberdade para aplicar a lei sintonizada com as necessidades contemporâneas ao momento de sua aplicação e não com os olhos voltados para a época de sua edição. 7 A partir de então, foram reconhecidos mais poderes aos juízes, o que se deu por meio de textos legislativos com linguagem menos minuciosa e com a utilização crescente das cláusulas gerais, cujo estudo será apresentado no decorrer do presente trabalho.
Nesse contexto, os princípios norteadores do direito contratual adotados pelo Código Civil de 1916 foram o da (i) liberdade contratual; (ii) obrigatoriedade do contrato (pacta sunt servanda); e (iii) relatividade dos efeitos contratuais.
Pode-se dizer, em apertada síntese, que os princípios elencados acima representavam, a um só tempo, que as partes podiam convencionar o que quisessem e como quisessem, desde que respeitado os limites de ordem pública; que o contrato tinha força de lei; e que os seus efeitos não podiam beneficiar nem prejudicar terceiros.
Ocorre que tais princípios já não mais conseguiam tratar com a necessária plenitude dos contratos, na medida em que se tornou necessário contextualizá-los com as novas relações sociais, políticas e econômicas ocorridas durante quase um século de vigência do Código Civil de 1916. Era preciso mitigar o postulado da autonomia da vontade e o da obrigatoriedade dos contratos, instituindo mecanismos de combate à desigualdade substancial entre as partes, com a assunção de uma postura mais ativa e participativa do Estado, assim como reconhecer a projeção externa dos efeitos dos contratos sobre os interesses de terceiros. 8
Dessa forma, o advento do Código Civil de 2002 deu nova roupagem ao direito contratual, atualizando-o e elevando-o ao nível das legislações mais desenvolvidas e avançadas acerca do tema.
3. O sistema de cláusulas gerais adotado pelo Código Civil de 2002
Como visto, superado o sistema fechado adotado pelo Código Civil de 1916, era medida que se impunha uma nova codificação. Embora tenha as suas imprecisões e seja objeto de fundadas críticas, o Código Civil de 2002 é um código que está imbuído do que o grande mestre Miguel Reale convencionou chamar de princípio da socialidade, ou seja, todos os valores nele expressos encontram um balanço entre o valor do indivíduo e o valor da sociedade.
O grande mérito do Código Civil de 2002, a nosso ver, está no fato de ter adotado o modelo de cláusulas gerais como técnica legislativa, que nada mais são do que normas jurídicas legisladas, incorporadoras de um princípio ético orientador do juiz na solução do caso concreto, autorizando-o a que estabeleça, de acordo com aquele princípio, a conduta que deveria ter sido adotada no caso. Exige, para tanto, um trabalho judicial prévio e criador da própria regra concreta do caso.
Nesse contexto, Ruy Rosado de Aguiar Júnior observa que "do emprego da cláusula geral decorre o abandono do princípio da tipicidade e fica reforçado o poder revisionista do Juiz, a exigir uma magistratura preparada para o desempenho da função, que também deve estar atenta, mais do que antes, aos usos e costumes locais". 9
Em estudo sobre o tema, Judith Martins Costa 10 assevera que a vantagem das cláusulas gerais é exatamente a mobilidade proporcionada pela intencional imprecisão dos termos da fattispecie que contém, pelo que é afastado o risco do imobilismo porquanto é utilizado em grau mínimo o princípio da tipicidade.
Sendo assim, podemos afirmar que a função precípua das cláusulas gerais é a de permitir, num sistema jurídico de direito escrito e fundado na separação das funções estatais, a criação de normas jurídicas com alcance geral pelo juiz. Tal função, em última análise, permite que o código acompanhe a velocidade das mudanças sociais que ocorrem dia-a-dia em nosso país, mantendo-no sempre atualizado.
Foi exatamente a adoção das cláusulas gerais que permitiu o remoçamento do direito contratual até então vigente em nosso ordenamento jurídico. Como afirmado anteriormente, cuidaremos de analisar a cláusula geral mais abrangente pertinente aos contratos, qual seja, o princípio da função social do contrato (art. 421).
4. O princípio da função social do contrato
Mister se faz ressaltar que três são as principais funções do contrato: uma econômica, por representar um instrumento de circulação de riquezas e difusão de bens; outra regulatória, enquanto enfeixa direitos e obrigações voluntariamente assumidas pelas partes; e por fim, social, considerando que seu exercício dirige-se para a satisfação de interesses sociais. 11
Para Antônio Junqueira de Azevedo 12, a função social do contrato deve ser extraída do art. 170, caput, da Constituição Federal de 1988, de modo que os contratantes devem estabelecer-se numa "ordem social harmônica", visando inibir qualquer prejuízo à coletividade, por conta da relação estabelecida. Assim a atividade contratual, em face de terceiros, para não infringir a regra que reprime o ato ilícito, deve apresentar-se como um comportamento social sempre adequado.
Impende destacar, neste momento, que entendemos que a função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não no campo das relações entre as partes que o estipulam (contratantes), sendo tal tarefa cuidada pelo princípio da boa-fé objetiva.
Em que pese muitos autores entenderem de forma diversa, baseamos nosso entendimento na precisa lição de Humberto Theodoro Júnior:
"O terreno próprio para cogitar-se da função social do contrato é o da modernização do antigo e inflexível princípio da relatividade dos contratos. Os problemas do comportamento ético entre os próprios contratantes são cuidados por outro princípio novo do direito contratual, que vem disposto no art. 422, do novo Código Civil, e não naquele que implanta a função social do contrato (art. 421).
Se o legislador cuidou de disciplinar separadamente os dois princípios foi porque lhes reconheceu individualidade. Não cabe ao intérprete confundi-los, reduzindo todos a um só regime e a uma única justificação teórica". 13
Feita essa importante diferenciação, temos que os contratantes não podem criar situações jurídicas que afrontem direitos de terceiros (fraude e dolo), nem podem terceiros agir, frente ao contrato, de modo a dolosamente lesar o direito subjetivo do contratante (ato ilícito, abuso de direito). Assim, na abstenção de condutas contratuais nocivas a terceiros é que se opera a função social do contrato.
Entretanto, convém explicar, com base nos ensinamentos de Eduardo Sens dos Santos 14, que o Código Civil de 2002 prevê a função social do contrato, mas não a disciplina sistemática ou especificamente. Cabe à doutrina e à jurisprudência traçar seus parâmetros de aplicabilidade, mormente em relação aos princípios informativos da ordem econômica e social traçados pela Constituição Federal de 1988.
Por derradeiro, salientamos que o princípio da função social do contrato deve sempre ser aplicado com vistas à manutenção da segurança jurídica, fator tão caro para o desenvolvimento de um Estado Democrático de Direito. Assim, a intervenção judicial no domínio dos contratos deverá ater-se aos remédios tipificados na lei, como a repressão à fraude contra credores, à simulação, à usura, aos negócios atentatórios dos preceitos de ordem pública.
Nos dizeres de Arruda Alvim, "a função social vem fundamentalmente consagrada na lei, mas não é, nem pode ser entendida como destrutiva da figura do contrato, dado que, então, aquilo que seria um valor, um objetivo de grande significação (função social), destruiria o próprio instituto do contrato". 15
6. Conclusões
A sistemática adotada pelos nossos legisladores no Código Civil de 2002 foi estruturada de forma aberta, aliando aos modelos cerrados indispensáveis, principalmente os referentes à parte geral, as janelas, trilhas e avenidas abertas pelas cláusulas gerais.
Fugindo da antiga perspectiva hostil à eqüidade e à submissão aos princípios éticos, o Código Civil de 2002 reconheceu a impossibilidade da plenitude do direito escrito, pois o que há na nova ordem normativa é a "plenitude ética-jurídica do ordenamento". 16
Em um de seus inúmeros estudos sobre o tema, Miguel Reale dissertou que:
"O Código atual [de 1916] peca por excessivo rigorismo formal, no sentido de que tudo se deve resolver através de preceitos normativos expressos, sendo pouquíssimas as referências à eqüidade, à boa-fé, à justa causa e demais critérios éticos. Esse espírito dogmático-formalista levou um grande mestre do porte de Pontes de Miranda a qualificar a boa-fé e a eqüidade como ‘abecenrragens jurídicas’, entendendo ele que, no Direito Positivo, tudo deve ser resolvido técnica e cientificamente, através de normas expressas, sem apelo a princípios considerados metajurídicos. Não acreditamos na geral plenitude da norma jurídica positiva, sendo preferível, em certos casos, prever o recurso a critérios ético-jurídicos que permitem chegar-se à ‘concreção jurídica’, conferindo-se maior poder ao Juiz para encontrar-se a solução mais justa ou eqüitativa". 17
O reconhecimento da impossibilidade de se tudo resolver com o Direito Positivo é uma grande conquista para nosso ordenamento jurídico, na medida em que irá permitir que nosso sistema possa se manter vivo, atualizado por mais tempo, dado que a aplicabilidade dos institutos jurídicos poderá se amoldar às necessidades e freqüentes alterações econômicas, sociais e jurídicas.
Outra conquista de suma importância trazida pela adoção das cláusulas gerais é a maior interação que deverá ocorrer entre o Código Civil de 2002 com outros diplomas legais, sobretudo com a Constituição Federal de 1988 e com os microssistemas jurídicos.
Não podemos nos olvidar que as cláusulas gerais atuarão como pontos de apoio para que os juristas criem as normas para o caso concreto. Tal constatação acabará por mitigar o princípio da legalidade e, por via de conseqüência, poderá levar ao reconhecimento de que a jurisprudência pode desempenhar o papel de fonte autônoma de direito e de obrigações.
No entanto, nem tudo são flores. Há muitas críticas à adoção das cláusulas gerais pelo Código Civil de 2002. A principal delas diz respeito à falta de segurança que tal sistema poderá acarretar ao nosso ordenamento jurídico. Isso porque, ao conceder ao juiz o poder de criar a norma para um dado caso concreto, o aplicador da lei poderá fazer prevalecer seus valores pessoais sobre aqueles que a ordem jurídica adotou como parâmetros para aquele tipo de situação.
Não enxergamos dessa maneira, todavia, eis que o risco de insegurança jurídica será apenas momentâneo. Com efeito, o risco existirá somente durante o período que a jurisprudência levar para se consolidar acerca da real amplitude na aplicação das cláusulas gerais e do estabelecimento de seus limites.
Para tanto, partimos da premissa de que é óbvio que os juízes não poderão ignorar o direito positivo para criar regras judiciais contrárias às dispostas pelo legislador, pois se assim agirem, estarão contrariando o sistema de freios e contra-pesos e da independência dos poderes consagrados pelo art. 2º de nossa Carta Magna.
Analisando os prós e os contras, entendemos que os pontos negativos são pequenos diante das grandes vantagens e benefícios que o sistema das cláusulas gerais trará para o dia-a-dia dos operadores de direito, assim como para a concreção da Justiça.
No que tange aos novos princípios de direito contratual trazidos pelo Código Civil de 2002, destacamos que eles não tiveram o condão de anular aqueles previstos no Código Civil de 1916 e que se constituem na razão de ser do negócio jurídico. Pelo contrário, apenas foram a eles acrescidos para enriquecê-los e aprimorá-los, diante da moderna visão do fenômeno econômico pelo Estado Democrático de Direito, preocupado com os valores éticos e sociais. 18
Assim, o princípio da função social do contrato, único a ser analisado no presente trabalho, não tem função criativa, mas apenas repressiva e sancionatória, eis que atua apenas como limitador dos princípios da liberdade de contratar e da relatividade dos efeitos contratuais. Nesse contexto, os juízes não poderão aplicá-lo, em nome do princípio da socialidade, para dar à convenção das partes um sentido que não foi por elas avençado.
Notas
1 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito privado. Revista do Advogado, ano XXII, n. 68. - dezembro/2002, p. 80.
2 GOMES, Orlando. Contratos, 16ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 6.
3 Projeto do Código Civil – as obrigações e os contratos. Revista dos Tribunais, ano 89, v. 775. - maio/2000, p. 18/19.
4 AGUIAR, Ruy Rosado, ob. cit., p. 19.
5 A função social dos contratos no novo Código Civil. Revista dos Tribunais, ano 92, v. 815. - setembro/2003, p. 19/20.
6 Da oportunidade da codificação civil. Revista do Advogado, ano XXII, n. 68. - dezembro/2002, p. 23.
7 ALVIM, Arruda, ob. cit, p. 21.
8 BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e Regras de Interpretação dos Contratos no Novo Código Civil, 2ª edição, Editora Saraiva, 2003, p. 2.
9 Ob. cit., p. 20.
10 O Direito Privado como um "Sistema em Construção" – As cláusulas gerais no Projeto do Código Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais, ano 87, v. 753. - julho/1998, p. 29.
11 BIERWAGEN, Mônica Yoshizato, ob. cit., p. 41.
12 Princípios do novo direito contratual e desregulamentação do mercado, Revista dos Tribunais, n. 750/117.
13 O contrato e sua função social, Editora Forense, 2003, p. 46.
14 A função social do contrato – elementos para uma conceituação, Revista de Direito Privado, São Paulo, RT, vol. 13. - jan.mar./2003, p. 108/109.
15 A função social do contrato no novo Código Civil. In PASINI, Nelson, LAMERA, Antonio Valdir Úbeda, TALAVERA, Glauber Moreno. Simpósio sobre o novo Código Civil brasileiro, São Paulo, Método, 2003, p. 101.
16 THEODORO JÚNIOR, Humberto, ob. cit., p. 111.
17 Visão geral do projeto de Código Civil, Revista dos Tribunais, ano 87, vol. 752. - junho/1998, p. 28.
18 THEODORO JÚNIOR, Humberto, ob. cit., p. 125.
