A arbitragem não é instituto novo no direito brasileiro. Embora tenha passado por um longo período de desuso, já fora disciplinada desde as Ordenações Portuguesas (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas), passando pelo art. 160, da Constituição Imperial (1824), pelos arts. 245 e 294, do Código Comercial (1850), pelos arts. 1.037 usque 1.048, do Código Civil (1916), pelos arts. 1.031 a 1.046, do Código de Processo Civil (1939). Com o advento da Lei n. 9.307/96, a arbitragem recebeu nova disciplina no direito brasileiro e tem se transformado em alternativa cada vez mais sólida para a solução dos litígios envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, revogando por completo os dispositivos do CPC de 1973 (arts. 1.072 a 1.102), que cuidavam do então denominado "juízo arbitral".
É certo que, por outro lado, o legislador tem buscado modernizar o processo civil, alçando-o ao nível dos melhores sistemas legislativos internacionais. Porém, o problema mais crônico – a lentidão do Judiciário – continua longe de ser solucionado ou sequer amenizado, de modo que a proliferação de câmaras arbitrais por todo Brasil é dado que bem demonstra a tendência da sociedade em buscar meios alternativos para solução de conflitos de interesses, como também tem ocorrido com a mediação, no âmbito familiar, e as Comissões de Conciliação Prévia, na esfera trabalhista.
Este artigo, todavia, pretende apenas tecer comentários abreviados sobre o papel do advogado no procedimento arbitral, porque a discussão é necessária e a doutrina não tem, infelizmente, cuidado da questão com a atenção merecida. Na verdade, a tendência majoritária é a de seguir o disposto no art. 21, § 3º, da Lei de Arbitragem: "as partes poderão postular por meio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral". Certamente, ao tornar dispensável a presença do profissional da advocacia, quis o legislador dar à arbitragem feição diferenciada do processo judicial, como se as mazelas que contaminam a atividade jurisdicional fossem responsabilidade exclusiva do advogado e sua extirpação seria uma solução milagrosa para tais males. Então, deve o dispositivo ser analisado com cautela.
Não há dúvida, para nós, de que a arbitragem deve ser entendida como atividade jurisdicional desenvolvida no âmbito dos particulares, porque o monopólio estatal de aplicação do direito, neste caso, foi delegado aos árbitros pelo legislador. Assim, está o árbitro autorizado pelo Estado a solucionar litígios mediante a aplicação do direito aos casos concretos que lhe sejam, voluntariamente, levados ao conhecimento pelos interessados. Do mesmo modo, não há que se indagar da inconstitucionalidade da Lei de Arbitragem, sob a alegação simplista de que o direito de ação insculpido no art. 5º, XXXV, da CF, restaria violado em razão do afastamento do Judiciário na solução de tais conflitos. Isso porque, conforme entendimento dominante em sede doutrinária, a voluntariedade que norteia a arbitragem afasta qualquer alegação de lesão à Constituição, porque não há nenhuma obrigatoriedade na escolha da via arbitral, já que a adesão à cláusula compromissória não é imposta. Além disso, o Judiciário será acionado para a execução da sentença arbitral não cumprida voluntariamente, assim como nos casos de concessão de cautelares, além da discussão de eventual nulidade da sentença do árbitro.
Diante disso, temos que analisar a amplitude da disposição contida no art. 133, da CF, para entendermos se o advogado, essencial à administração da justiça, também o é nos procedimentos arbitrais. É certo, antes de qualquer outra ponderação, que o Constituinte pretendeu indicar com o dispositivo que o profissional da advocacia deve estar presente em toda e qualquer manifestação estatal que vise dirimir conflitos de interesses. Assim, a atuação do advogado nos procedimentos arbitrais deve ser pensada com muito cuidado, ainda que o legislador ordinário não tenha assim se manifestado.
O intérprete menos avisado poderia entender que a faculdade em litigar com ou sem advogado no procedimento arbitral seria excepcionalidade idêntica àquelas já conhecidas, quais sejam, a promoção de habeas corpus e a propositura de ações perante os Juizados Especiais Cíveis. Todavia, a ratio de tais permissões não é a mesma contida na Lei n. 9.307/96. No caso do habeas corpus, a urgência e heroísmo da medida não permitem exigir-se profissional habilitado a peticionar. Já nos Juizados Especiais – criados com o objetivo de fomentar o acesso à justiça e conseqüente solução de conflitos mais simples e modestos economicamente – a presença do advogado nas causas até vinte salários mínimos foi vislumbrada como inconveniente a quebrar a informalidade, simplicidade e celeridade pretendidas pelo legislador.
Já na arbitragem, a justificativa diz respeito ao fato de não se exigir que o árbitro tenha formação jurídica, porque a preferência foi pelo conhecimento técnico do árbitro, da sua proximidade com a natureza da lide, de modo que estaria apto a decidi-la de forma mais gabaritada que o magistrado, nem sempre capacitado para decidir a lide, necessitando ordenar a atuação de peritos. Assim, a figura do advogado poderia modificar tal estrutura, assemelhando a arbitragem aos procedimentos judiciais, falseando a verdadeira intenção do legislador. Em outras palavras, se a formação jurídica não é imprescindível para o próprio terceiro responsável por apresentar a solução para o conflito (heterocomposição), não se deveria exigir a presença de profissional da advocacia a cuidar dos interesses dos litigantes.
Contudo, entendemos que o advogado é essencial também na arbitragem, uma vez que esta possui natureza jurisdicional, de modo que em seu âmbito também há "administração da justiça", na feliz redação do art. 133, da Constituição Federal. Mas, é evidente que em razão do disposto na Lei de Arbitragem, sua participação não é obrigatória, de modo que a defesa que fazemos neste artigo deve ser fundamentada sem as paixões naturais que cercam as discussões desta espécie. Passemos aos rápidos argumentos.
Em primeiro lugar, entendemos que o legislador não andou bem ao tornar facultativa o patrocínio da causa por advogado, embora estejamos cientes de que o posicionamento aqui defendido certamente não terá acolhida unânime. A principal justificativa poderia cingir-se ao fato de que nem mesmo o árbitro deverá ser bacharel em direito, bastando-lhe a capacidade civil (art. 13). Contudo, ao considerá-lo juiz de fato e de direito (art. 18), preocupou-se a lei em determinar-lhe os princípios a serem observados no exercício de sua função: isonomia, contraditório, imparcialidade e livre convencimento (art. 21, § 2º).
Nesse sentido, qual deverá ser o comportamento do árbitro quando encontrar-se diante de uma situação em que um dos litigantes está acompanhado por advogado e o outro, leigo, não conta com o mesmo amparo profissional? Certamente não poderá nomear-lhe um advogado dativo ou invocar os préstimos da Defensoria Pública. Também não poderá exigir que a parte constitua advogado (como ocorre normalmente no processo judicial), vez que o árbitro não possui poderes para ordenar atos de imperium. Do modo apresentado, parece-nos que ao árbitro resta apenas a via do diálogo para sugerir que a parte constitua advogado voluntariamente, para igualar-se efetivamente ao seu adversário.
Um outro problema que poderá surgir é a possível reclamação judicial pela parte vencida alegando nulidade do procedimento arbitral em face do não atendimento ao princípio da isonomia, justamente porque não esteve acompanhada de advogado no seu desenvolvimento. Para resguardar-se de tais incômodos, acreditamos que a única alternativa para o árbitro seria reduzir a termo aquela advertência feita à parte desatendida por advogado, evitando-se o ajuizamento de ação anulatória, porque a alegação não será acolhida pelo Judiciário em face da manutenção inequívoca da autonomia da vontade da parte.
Em segundo lugar, a função do advogado na arbitragem, ao nosso ver, não se restringe apenas ao patrocínio dos interesses do cliente, porque também exerce função auxiliar em relação ao árbitro. A justificativa é simples: ao permitir que qualquer pessoa capaz possa atuar como árbitro, a lei brasileira prefere que o julgador tenha conhecimento técnico ligando-o à área de interesse do conflito, do que conhecimento meramente jurídico, numa clara preferência pela atuação do experto diretamente no conflito. Porém, o atendimento aos princípios gerais do processo que devem ser respeitados no procedimento arbitral, às regras procedimentais e aos parâmetros para a confecção da sentença, certamente serão mais facilmente cumpridos com a presença de advogados a cuidar da qualidade técnica das decisões, alertando o árbitro leigo para tais exigências.
Por certo tal posição encontrará resistência, mas o advogado não deve ser visto como o sujeito responsável pelo entrave das demandas judiciais, como parece sugerir o legislador. É bastante comum creditar tais profissionais a culpa por tal lentidão, como se o Judiciário estivesse aparelhado satisfatoriamente para atender ao número crescente de demandas, os magistrados fossem profissionais que cumprissem a contento os prazos determinados pela legislação e a prestação jurisdicional fosse atividade tão célere como rápidos são os ataques à advocacia.
É importante salientar, por outro lado, que o advogado brasileiro deve passar por uma ampla reformulação de sua conduta profissional, adaptando-se à realidade da arbitragem. A advocacia na esfera privada não pode ser praticada nos moldes da advocacia judicial, ou seja, os mecanismos procedimentais postos à disposição dos litigantes não permitem, v.g., recorrer das decisões interlocutórias e até mesmo o exercício do direito ao duplo grau de jurisdição. Desse modo, a impossibilidade de se interpor recursos contra as decisões arbitrais, a informalidade da audiências (dirigidas na maioria das vezes por um leigo), formam uma realidade à qual o advogado ainda não está adaptado, pois ainda convivemos com uma tradição nociva que parece inverter o dito popular, preferindo-se a demanda ao acordo.
Atualmente, a competência do profissional da advocacia vem sendo aferida, cada vez mais, pela capacidade de solucionar os problemas de seus clientes pela via menos dolorosa (aqui incluídos os critérios temporal, financeiro e psicológico), de modo que a quantidade exagerada de feitos judiciais patrocinados pelo advogado não quer mais significar competência, prestígio e satisfação do cliente. A modernização, pois, não deve passar somente pela legislação e pela estrutura estatal, mas, também, pelos escritórios de advocacia.