Resumo: O direito é um fenômeno social e é objeto de estudo de uma ciência cultural, a ciência do direito, d’entre os muitos métodos científicos possíveis vislumbramos a teoria pura do direito, que consideramos adequada como mero instrumento de análise lógica do direito positivo numa perspectiva auto-referente, entretanto, tal postura é insuficiente, pois a auto-referência do texto legal não é uma garantia de que os direitos humanos serão protegidos segundo os valores e ideais que informam a idéia de justiça. Propomos a solução desta insuficiência ética mediante a adoção novos conceitos a respeito de princípios jurídicos estruturados hierarquicamente: princípios, princípios-norma e princípio-limite; tudo com fundamento num conceito físico-bio-racional de direitos humanos, partindo de uma acepção de senso comum a respeito do direito enquanto fenômeno social.
Palavras-chave: : princípios – teoria pura do direito – direito natural – princípios-norma – princípios-limite – norma fundamental pressuposta.
Sumário: Intróito – 1. Que é o direito? – 2. Um breve histórico do direito ocidental – 3. Fato, valor, norma e o direito natural – 4. Crítica à teoria pura do direito – 5. Sintetizando o que já foi dito – 6. Continuando a crítica e apresentando uma proposta de solução – 7. Direito processual e direito material – 8. Que são princípios? – 9. Normas-princípio e normas-limite – 10. Conclusão – Bibliografia.
Intróito.
Falemos sobre o direito, e antes de tudo, aviso que sempre me referirei a direito em letra minúscula, e, para realçar, quando me referir ao direito em suas manifestações – de ciência, norma vigente e válida ou filosofia, etc. – simplesmente, acrescentarei o adjetivo adequado, reservando-me a grafar a letra maiúscula somente quando gramaticalmente necessário.
O estudo do direito enquanto ciência apresenta uma perplexidade que mais dia menos dia afeta o seu pesquisador, e, é justamente o fato de que por mais que a atitude do jurista busque uma postura neutral, entretanto, sempre interferem valores, tais valores recebem o nome de princípios que se sobrepõem inclusive sobre o texto constitucional quando a doutrina revela princípios implícitos, como é o caso da segurança jurídica.
O objeto de estudo do direito é o conjunto de normas que vigem em determinado contexto territorial, histórico e social; por que não considerar tais princípios como normas, ? E, mais, tais normas não se reportariam diretamente a princípios primeiros, tais como a vida, a liberdade e a propriedade?
Portanto, os cognominados princípios seriam princípios-norma que se reportariam aos verdadeiros princípios informadores do direito!
Sob esta perspectiva devemos prosseguir na tentativa de melhor fundamentar tal assertiva.
1. Que é o direito?
Direito em acepção comum nos remete à idéia de posse.
Posse é pretensão fundada num título, formal ou informal, real ou imaginário, ou seja, é o produto de uma manifestação de vontade, livre ou vinculada, sobre algo ou alguém, com a finalidade de usar, gozar, dispor ou consumir (PIPES, 2001: 32) o bem possuído, isto é, a idéia de direito é uma idéia de posse e/ou propriedade.
Ora, só há posse de algo se esta pertencer a alguém, e este só poderá vibrar sua pretensão se a mesma for o objeto de desejo de outrem, daí a natureza heterônoma do direito, sua natureza social, enquanto objeto de desejo mimético (GIRARD, 1990), que necessariamente deve ser condicionado por limites axiológicos e objetivos.
Entretanto, o direito como objeto produzido culturalmente jamais deve ser encarado como um instinto social, pois não existe direito na sociedade das abelhas ou numa alcatéia, o direito, além de social é racional, melhor dizendo: é eminentemente racional, é em verdade a racionalização da vida social possibilitadora da convivência baseada no consentimento e na boa-fé recíproca, esta é minha definição de ética a fundamentar a posse legítima de qualquer direito.
2. Um breve histórico do direito ocidental.
De tanto ler sobre sociedades primitivas e/ou arcaicas (GIRARD), sobre a Civilização Clássica (COULANGES, 2001), sobre as luzes medievais (CHESTERTON, 1957) e as trevas modernas (PIPES, 1997), nada é mais fácil de se perceber que quanto mais primaveril uma sociedade mais se pode afirmar que todas as normas sociais (morais, religiosas, de meras condutas sociais ou simplesmente éticas) são eminentemente jurídicas, e jurídicas por mandamento divino, o próprio direito romano, tão celebrado como o fundamento do direito ocidental nada mais era, quando em vigor, que uma série de formalidades rituais originadas na religião arcaica romana, daí a extrema importância dos ritos e da forma para os habitantes do Lácio.
O cristianismo com seus dogmas da divisão entre o Estado e a Igreja e sua ética de amor e perdão, associados aos sábios ensinamentos helenos que demonstram filosoficamente que o direito positivo está submetido à justiça, e, que esta se fundamenta no direito natural, tais tendências preencheram de razão e sensibilidade o duro e frio pragmatismo jurídico do conquistador romano para a formação do direito ocidental, e, com isso, sedimentar o apogeu do direito ocidental, que fundamenta juridicamente àquele fenômeno econômico e social que convencionalmente chamamos de globalização.
Assim do caldo das três culturas fundadoras do mundo ocidental consumou-se após mais de dois milênios de fluxos e refluxos a atual visão do direito como conjunto de normas jurídicas distintas no universo das normas sociais.
O direito é composto de normas sociais cuja nota distintiva é a sanção eficaz em seu grau máximo, ou seja, é a norma imposta pela força se preciso for, enquanto as demais normas sociais quando possuem sanções o são em grau de menor eficácia, pois não se operacionalizam pela imposição mediante o uso da força legítima, pois então seriam jurídicas.
3. Fato, valor, norma e o direito natural.
Logo, para que haja uma norma jurídica basta que a sociedade atribua valor a determinado objeto e o proteja com mecanismos eficazes passíveis de atingir, potencialmente, o grau máximo de violência legítima contra o transgressor dos limites socialmente impostos.
Miguel Reale (1988: 103) em sua assertiva filosófica identifica três dimensões no direito: fato, valor e norma; elementos estruturados dialeticamente, pois fato sem valor jurídico não é subsumível a uma norma, norma é fruto de fatos valorados, e fato associado à norma onde se ausenta a relevância social da conduta é norma em desuso.
O Direito é, portanto, o fenômeno social apreensível quando pretendemos estudar uma sociedade desde suas estruturas de convivência, é o conjunto das leis phisicas de uma sociedade, pois phisis é o mesmo que natureza, ou seja, em outra terminologia podemos dizer que o Direito é o conjunto das leis naturais que possibilitam a vida social.
As leis da phisica social não são as mesmas leis que regem os fenômenos físico-biológicos, aquelas são leis que existem com e sobre estas, as leis naturais que incidem sobre o homem sofrem limitações do meio físico-biológico, mas, possuem face racional e natureza discursiva, cuja existência é relacionada com o contexto cultural e cronológico de dada sociedade (Em oposição às leis físico-biológicas, que são leis sem história e sem contexto, pois a água sempre terá duas moléculas de hidrogênio e uma de oxigênio e o ferro sempre pigmentará o sangue de rubro.).
Antes de prosseguir, devo ressaltar que a consciência de um certo condicionamento histórico relativo aos direitos naturais humanos é um fato da vida que não pode ser ignorado, mas, esta percepção não é uma tomada de postura evolucionista em sua versão aplicada às ciências sociais, ou seja, o historicismo, o que percebo é que o contexto histórico e social são fundamentais para que o direito seja aplicado, em maior ou menor grau, conforme as constantes racionais presentes na phisica social, v. g., o direito à vida é uma constante que em diversos momentos e contextos históricos é altivamente ignorada e em outros, como em nossa atual ordem constitucional é elevada à categoria de cláusula pétrea com a vedação de pena de morte (art. 5º, inciso XLVII, alínea ‘a’, da CF), salvo em circunstância bélicas que implicam na suspensão de tal proibição.
Diante deste quadro, pintado em rápidas pinceladas, em que o direito é encarado como realidade histórica condicionada a leis naturais físico-biológicas e racionais, pergunto: que leis naturais e racionais são essas?
Vejamos, quando acima falei num sentido coloquial da palavra direito, e remeti à idéia de posse, quis frisar uma idéia de senso comum, e, ainda com base nesse mesmo sentido comum pergunto-me: qual o direito, ou posse, que pressupõe todos os direitos e posses, sem a qual não se pode cogitar da posse de qualquer outro direito? Qual o direito que encontra o seu fundamento na realidade natural físico-bio-racional?
A vida é ao mesmo tempo a posse que pressupõe todas as posses e o pressuposto ontológico a qualquer posse, é ao mesmo tempo fundamento material e formal para os demais direitos.
De posse da vida postulamos a liberdade, para usufruir uma e outra necessitamos de ao menos duas posses ou propriedades fundamentais: a primeira é posse da própria vida, a segunda é a da liberdade de dispor com livre arbítrio o próprio destino.
Aqui a vida é tomada naquele sentido impresso por Ortega y Gasset (1962: 184), de que a vida implica e é implicada por um cabedal de circunstâncias lógicas e concretas.
Nesta perspectiva todos os direitos são humanos, pois todos estão subordinados à vida, à liberdade e à propriedade, suprima um e farás ruir os demais.
Diante destas verdadeiras leis naturais (vida, liberdade, propriedade) é que a ordem jurídico-positiva inteirinha deve se ajoelhar e reverenciar a idéia de justiça, a idéia de proporção, pois justiça é proporção direta ou inversa, regressiva ou progressiva, o justo é proporção qualitativa e quantitativa, dependendo de que bem jurídico valorado seja material ou intelectual.
4. Crítica à teoria pura do direito.
Quando encaramos o direito como ciência precisamos fazer um corte metodológico que é puramente formal e abstrato, e, se não tomarmos todas as contramedidas que nos impeçam de considerar o conceito científico mais importante que o objeto de estudo, a abstração pela realidade, poderemos incorrer no equívoco de querer dobrar a realidade viva do direito pela idéia etérea da ciência do direito.
O método juspositivista em si é meritório ao isolar o sistema de direito positivo e analisá-lo em suas interações dinâmica e estática, em possibilitar a análise da ordem vigente e eficaz produzida por autoridade competente e processo adequado, metodologia que possui muito valor analítico, mas, em princípio, nenhum valor ético, seria o equivalente a uma cromatografia que simplesmente separa os elementos constituintes do objeto de pesquisa.
O diabo tentador vive justamente nesta última parte, quando o juspositivista se agarra à idéia de processo adequado para a formação da norma, ou seja, que o direito só é inaugurado por um processo de enunciação normativa apropriada, passa-se a tomar a parte pelo todo, e, conseqüentemente, a noção do direito enquanto processo formal acaba suplantando a sua realidade substancial, que é, em certa medida um processo concreto existencial cuja forma de constituição é tão livre quanto as possibilidades de interação social.
O maior vício intelectual produzido pela visão do direito somente como processo de produção positiva de normas, não obstante as vantagens analíticas evidentes, proporcionadas pela postura científica aí inerente, é que a idéia de norma fundamental pressuposta é só uma outra forma de descrever o imperativo categórico kantiano.
Kant efetivou uma grande trapalhada conceitual que acabou por criar uma falsa distinção entre fundamentos ideais e pragmáticos da conduta humana (CARVALHO, 1998), findou por definir que devemos obedecer a um dever moral "porque sim", e, assim, quando Kelsen (2000: 221) cria a sua hipótese científica nos impinge esta mesma noção, devemos pressupor uma norma fundamental "porque sim", mas, a boa pedagogia ensina que até para crianças em idade pré-escolar não devemos responder "porque sim", pois não é resposta adequada para matar a sede de conhecimento natural ao ser humano quando infante, que dizer para nós que somos quase "doutores".
Portanto, sem negar nem uma vírgula da doutrina kelseniana naquilo que há de mais fundamental como método hipotético-dedutivo fornecedor de instrumental teórico válido para analisar o direito positivo como sistema auto-referente, critico somente o vazio ético inerente à idéia de norma pressuposta fundamental, nosso Kelsen (2000: 242) tanto criticou a idéia de direito natural como se fosse um ato de fé, que não se apercebeu que toda a sua doutrina nada mais é que... um ato de fé; a fé na norma fundamental pressuposta, num imperativo categórico, num "porque... sim" vazio de conteúdo e passível de ser utilizado para qualquer finalidade.
Por mais que seja referida a necessidade de que haja uma escolha política sobre o valor a ser adotado na escolha da finalidade a ser dada ao direito positivo, a doutrina kelseniana acaba por se recolher numa falsa neutralidade ao ignorar sistematicamente valores e fatos subjacentes às normas, para o juspositivismo exagerado a norma é algo vivo e o valor e o fato jazem no limbo do incognoscível da metafísica.
5. Sintetizando o que já foi dito.
O direito é realidade que se origina na matéria da vida social, é o processo que possibilita a própria convivência; em suas origens englobava todas as normas sociais, atualmente, somente aquelas passíveis de uma valoração tal que implique no extremo do uso da força para sua defesa; é fruto de processo histórico condicionado a leis naturais físico-bio-racionais; o princípio fundamental do direito natural é a vida, seguida da liberdade e da propriedade, toda a ordem jurídica compõe-se de variações sobre estes temas que são a síntese dos direitos fundamentais.
Diante desta realidade material da vida, da liberdade e da propriedade, vislumbramos a substância do direito, enquanto que o direito posto, vigente e eficaz diz respeito à forma de garantir a integridade de tais matérias.
A crítica que se faz ao juspositivismo extremado, que se deixa levar pela idéia de que o direito positivo é o único que importa, não diz respeito ao método e ao objetivo do estudo do direito como ciência, mas, diz respeito ao perigo que há em se tornar o processo de garantia dos direitos fundamentais numa forma de supressão destes mesmos direitos fundamentais mediante uma crescente abstração em que as normas mais disparatadas quanto ao conteúdo são consideradas legítimas somente em virtude do atendimento das formas prescritas no processo de produção normativa.
A tendência de abstração do direito é inerente à postura de kelsen, herdada de Kant, de resolver problemas fundamentais da filosofia jurídica com a tosca idéia de imperativos categóricos que só se fundamentam numa afirmação hipotética destituída de valor ou justificativa maior que a necessidade de conferir um ponto de partida científico ao estudo filosófico ou jurídico, é como transferir para o direito o fiat lux divino presente no Gênesis, mas, nem o direito é religião, nem Kelsen foi profeta, logo, a tentativa de fundar a ciência do direito numa hipótese puramente neutra só serve como ato de fé vazio de conteúdo, apesar de a teoria pura do direito ter seu valor metodológico para o estudo analítico e sistemático pretendido pela ciência do direito em vista do direito positivo como sistema auto-referente, o seu tendão de Aquiles está justamente em sua pretendida neutralidade científica.
O direito é uma ciência que estuda a técnica de determinação deôntica que atua sobre fatos sociais de natureza ôntica e penetrados de valores, portanto, as limitações inerentes à neutralidade científica nas análises de fundo kelseniano, e, mesmo os mais formalistas dos juspositivistas, sempre, têm que se socorrer dos valores e raciocínios da axiologia jurídica... porque sim.
6. Continuando a crítica e apresentando uma proposta de solução.
Deve a postura juspositivista ser dosada pela idéia de direito natural.
Somente o direito natural, especificamente partindo da realidade material e inconteste do direito natural à vida.
O direito natural à vida preenche com sucesso o conteúdo ético faltante à noção de norma fundamental pressuposta, pois somente através da existência material da vida se vive o processo existencial do relacionar-se juridicamente.
O direito em seu sentido mais amplo possível é um reflexo da realidade, pois quando a norma jurídica, consuetudinária ou escrita, regula e tutela vida e os seus bens em seus aspectos estático de ser e dinâmico de dever-ser, situações e relações, então podemos identificar o direito material e seu corolário que é o princípio-norma da verdade material.
Quando o direito tutela as relações jurídicas inerentes ao viver individual e suas interações sociais, definindo os mais diversos procedimentos, as mais diversas garantias aos direitos materialmente considerados, quando surgem instrumentos de proteção, prevenção ou reparação então teremos o direito adjetivo, ou processual, que faz surgir o princípio-norma do devido processo legal, surge o direito enquanto garantias e mecanismos efetivos de operacionalização das suas funções preventiva e repressiva de conflitos sociais.
O ideal está em que verdade material se imponha à verdade formal, pois o direito é um dever-ser sobre o ser, produto e não produtor, quando muito indutor.
7. Direito processual e direito material.
Finalmente, esclarecida minha filosofia jurídica, vamos à doutrina científica, já com base na idéia de direito natural acima expendida, só me resta fazer o bom e velho corte metodológico e encarar o direito processual e o direito material pertencentes ao gênero das normas jurídicas, e, dependendo da perspectiva, as normas processuais podem ser encaradas como normas de conduta ou de estrutura (BOBBIO, 1989: 45).
São normas de conduta na medida em indicam os limites objetivos e subjetivos que devem ser atendidos pelos sujeitos passivo e ativo de dada relação jurídica; de estrutura quando informarem a conduta do agente público incumbido de julgar o mérito de dado processo, judicial ou administrativo.
Norma material é a norma de conduta que versa sobre condutas relativos a determinado bem jurídico, material ou intelectual, objeto de atos e fatos jurídicos, sem que seja necessária a instauração de outra relação jurídica em que um terceiro intervenha para solucionar eventual conflito ou sanar ocasional dúvida.
Uma vez que seja necessária a intervenção de um agente público para a solução de pretensões oriundas de uma relação jurídica material, então teremos normas de natureza processual; normas de conduta para as partes integrantes dos pólos em oposição de interesses, mas que vigerão como normas de estrutura para o julgador que produzirá uma novel norma jurídica constituída numa decisão solucionadora da lide, mediante a edição de uma norma individual e concreta que confirmará, infirmará ou afirmará o direito material de um dos contendores ou de partes dos interesses recíprocos em conflito.
Em suma, num linguajar inspirado em Cossio (apud CARVALHO, 1999: 36), afirmo que o direito material é o conteúdo composto de bens jurídicos, presentes na endonorma, que sofre a proteção do direito processual que é a forma de garantir eficazmente aquele mediante a introdução de uma norma criada processualmente, ou seja, a perinorma, suscetível de execução forçada, isto é, de coatividade.