Tomando conhecimento do texto de autoria de Fabiano Emídio de Lucena Martins, publicado originalmente no Jus Navegandi (www.jus.com.br) e reproduzido pela FISCOSoft http://www.fiscosoft.com.br, permitimo-nos, "data venia", reunir àquele trabalho nossos comentários sobre o assunto em foco, o qual diz respeito à "nova" incidência tributária instituída pela Lei n° 8.033, de 12.04.1990.
Inicialmente, registramos a nossa surpresa quanto ao enfoque do articulista, ao tratar, em novembro de 2002, matéria tributária declarada inconstituicional desde 1.999, quando descreve, logo no "Intróito" e na "Posição Minoritária", a divergência "doutrinária e jurisprudencial" existente, indagando se "as operações de saque ou depósito efetuadas em caderneta de poupança configurariam fato gerador do IOF, constituindo ou não operações de crédito ou operações relativas a títulos e valores mobiliários".
Sem pretender polemizar o tema, o conjunto de incidências tributárias estatuído naquela norma legal, em nossa opinião, era claro o bastante para não permitir qualquer dúvida quanto a tratar-se de imposto incidente sobre Operações Relativas a Títulos de Valores Mobiliários, não gerando, por isso, nenhuma "divergência doutrinária e jurisprudencial". (Ver, a propósito, Carmo, P.V.G., Manual do IOF, 1a. edição, Editora Frase, S. Paulo, 1995, cap. 9, pp 231 a 272).
Embora na atualidade a discussão desse assunto tenha se tornado irrelevante, posto ter sido declarada a inconstitucionalidade das hipóteses previstas nos incisos II, III e V do art. 1° da Lei n° 8.033, de 1990, bem como as hipóteses previstas nos incisos I e IV terem tido suas alíquotas reduzidas a Zero por força do art. 45, inciso I da Medida Provisória n° 542, de 30.06.1994, vamos tentar, à guisa de colaboração, destacar alguns pontos importantes com relação ao IOF sobre Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários, principalmente no tocante à possibilidade de o contribuinte pleitear a restituição do imposto pago indevidamente, por força de lei declarada insconstitucional, como é o caso (Ver item 3 deste trabalho).
1. HISTORICAMENTE
A Lei n° 5.143, de 20.10.1966, em vigor a partir de 01.01.1967, foi quem instituiu o IOF - Imposto sobre Operações Financeiras e só previa a incidência sobre as "Operações de Crédito" e sobre as "Operações de Seguro", embora o Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66), promulgado alguns dias após a lei instituidora do IOF estabelecesse no art. 63 o seu nome como sendo "Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, e sobre Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários".
Todavia, foi o Decreto-Lei n° 1.783, de 18.04.1980 quem, efetivamente, estendeu a incidência do IOF às "Operações de Câmbio" e às "Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários", enquanto o Decreto-Lei n° 2.395, de 21.12.1987, pelo seu art. 4° , declarou as "Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários" isentas do IOF.
Em 1.990, de forma inusitada e com o evidente propósito de "criar um imposto de natureza confiscatória", que incidiria "uma só vez", a Lei n° 8.033, de 12.04.1990, instituiu o IOF de caráter transitório, dispondo as suas regras, em linhas gerais, da seguinte maneira:
Art. 1° - O IOF transitório incide na:
I – Primeira transmissão, alienação, resgate ou liquidação de títulos e aplicações financeiras de renda fixa à alíquota de 8%. Em 1994 essa alíquota foi reduzida para Zero pela MP 542, de 30.06.94, art. 45, inciso I.
II – Alienação de ouro, ativo financeiro, físico ou custodiado à alíquota de 35%. Obrigatória a apresentação até 18.05.90, da Declaração de Ativos Financeiros e IOF – DIOF, aprovada pela Instrução Normativa n° 66, de 25.04.90, do Departamento da Receita Federal. No caso de pagamento antecipado, mediante a apresentação da DIOF, havia redução da alíquota de 35% para 15%. Em 1994 essa alíquota foi reduzida para 15% pela MP 542, de 30.06.94, art. 45, inciso II.
III – Transmissão ou resgate de título representativo de ouro à alíquota de 35%. Obrigatória a apresentação da Declaração de Ativos Financeiros e IOF – DIOF, até 18.05.90. No caso de pagamento antecipado, mediante a apresentação da DIOF, havia redução da alíquota de 35% para 15%. Em 1994 essa alíquota foi reduzida para 15% pela MP 542, de 30.06.94, art. 45, inciso II.
IV – Alienação ou transmissão de ações de companhias abertas à alíquota de 25%. Obrigatória a apresentação da Declaração de Ativos Financeiros e IOF – DIOF, até 18.05.90. No caso de pagamento antecipado, mediante a apresentação da DIOF, havia redução da alíquota de 25% para 8%. Em 1994 essa alíquota foi reduzida para Zero pela MP 542, de 30.06.94, art. 45, inciso I.
V- Saques em Cadernetas de Poupança, tendo como Base de Cálculo o valor que excedesse a 35.242,28 BTNF por titular de conta individual ou conjunta, cujos titulares tivessem CPFs distintos, à alíquota de 20%. Obrigatória a apresentação da Declaração de Ativos Financeiros e IOF – DIOF, até 18.05.90. No caso de pagamento antecipado, mediante a apresentação da DIOF, havia redução da alíquota de 20% para 8%. Em 1994 essa alíquota foi reduzida para Zero pela MP 542, de 30.06.94, art. 45, inciso I.
2. INCONSTITUCIONALIDADE
Uma a uma, essas hipóteses de incidência foram sendo declaradas inconstitucionais:
a)Por decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, as hipóteses de incidência definidas nos incisos II e III do art. 1° , da Lei n° 8.033/90, e pela Resolução n° 52, de 22.10.99, do Senado Federal, foi suspensa a execução e o cumprimento da Lei no tocante a esses incisos.
b)O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 232.467, declarou inconstitucional o inciso V do art. 1° , da Lei n° 8.033/90.
Assim, consideradas inconstitucionais as hipóteses de incidência previstas nos incisos II (alienação de ouro físico ou custodiado), III (transmissão ou resgate de título representativo de ouro) e V (saques em Caderneta de Poupança), não há mais o que se discutir em torno do assunto, e, muito menos, questionar se o saque em Caderneta de Poupança está sujeito ao IOF, seja sobre Operações de Crédito, seja sobre Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários.
3. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO
O contribuinte que tenha entregue a Declaração de Ativos Financeiros e IOF – DIOF, e recolhido o imposto sobre a alienação de ouro, o resgate de título representativo de ouro e saldo em Caderneta de Poupança, pode pleitear a restituição do IOF, nos termos do Ato Declaratório n° 96, de 26.11.1.999, do Secretário da Receita Federal, assim divulgado:
"O Secretário da Receita Federal, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o teor do Parecer PGFN/CAT/n° 1.538, de 1999, declara:
I – o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário".... .................
Para obter a restituição do IOF, o contribuinte, Pessoa Física ou Jurídica, deve efetuar a solicitação mediante o preenchimento do formulário "Pedido de Restituição", o qual é apresentado à Unidade da Secretaria da Receita Federal de seu domicílio fiscal, acompanhado dos comprovantes do pagamento (DARFs autenticados) e da Declaração de Ativos Financeiros e IOF – DIOF, como demonstrativo de cálculo. (Mais detalhes, ver Carmo, P.V.G., Manual do IOF, 2a. edição, Editora Frase, S. Paulo, 1998, cap. 15, pp 337 a 344).
Pessoas que disponham de meios eletrônicos, poderão formalizar a sua solicitação junto à SRF, via Internet, por meio do Pedido Eletrônico de Restituição utilizando-se o Programa Receitanet, que está disponível no endereço http://www.receita.fazenda.gov.br, conforme estabelecido pela Instrução Normativa SRF n° 320, de 11.04.2003.
4. NOVAS SITUAÇÕES ATÉ A ATUALIDADE
Após a Lei do IOF Transitório, e com o advento do Decreto n° 99.374, de 09.07.1990, instituiu-se a incidência diária do IOF sobre aplicações financeiras de Renda Fixa, sobre operações de financiamento realizadas em bolsas de valores, de futuros, de mercadorias e assemelhadas, e sobre o resgate de quotas de fundos de aplicação financeira de curto prazo, estabelecendo, como regra básica, a apuração do imposto mediante a aplicação de alíquotas diferenciadas e decrescentes, conforme o número de dias úteis em que os recursos permanecessem aplicados, podendo chegar ao limite zero de alíquota e zero de imposto.
Posteriormente, o Decreto n° 329, de 01.11.1991. deu nova disciplina à tributação sobre os títulos e aplicações financeiras de renda fixa e de renda variável e revogou expressamente a regulamentação baixada pelo Decreto n° 99.374, mantendo, contudo, as regras básicas de alíquotas diferenciadas e decrescentes, conforme o número de dias úteis da aplicação financeira. O Decreto n° 329/91 foi sendo sucessivamente alterado pelos Decretos 985, de 12.11.1993, 1.031, de 20.12.1993 e 1.259, de 29.09.94.
A Lei n° 8.894, de 21.06.1.994, redefiniu as regras (alíquota máxima ao dia e base de cálculo) aplicáveis sobre as operações de crédito e relativas a títulos e valores mobiliários e câmbio.
A Lei n° 8.981, de 20.01.1995, art. 76, reduziu a zero as alíquotas incidentes sobre as operações com títulos e valores mobiliários de renda fixa e de renda variável e o Regulamento do IOF (Decreto n° 2.219, de 02.05.1995), ratificou a alíquota zero para essas operações e revogou os Decretos 329/91, 1.032/93 e 1.250/94.
Por último, o Decreto 4.494, de 03.12.2002 (Novo Regulamento do IOF em vigor a partir de 04.12.2002), redefiniu o fato gerador, os contribuintes e responsáveis, a base de cálculo, as alíquotas e a isenções aplicáveis sobre as Operações Relativas a Títulos e Valores Mobiliários (artigos 25 a 37), e revogou o Decreto n° 2.219/95.
5. CONCLUSÃO
Os saques ou depósitos em Caderneta de Poupança jamais foram elencados como hipótese de incidência do Imposto sobre Operações de Crédito, porque não podem ser caracterizados como concessão de crédito; ao contrário, a Caderneta de Poupança é um dos mais eficientes instrumentos de captação de recursos utilizados pelas instituições do Sistema Financeiro Nacional, sendo, em linguagem bancária, classificada como título ou valor mobiliário de renda fixa.
De acordo com a legislação em vigor, não há incidência do IOF, nem nos saques, nem nos depósitos efetuados em Cadernetas de Poupança.
Em 1.990 houve a incidência transitória, que deveria ocorrer uma só vez. Em razão dessa hipótese de incidência haver sido declarada inconstitucional, possibilita aos contribuintes que tenham feito tal pagamento de IOF requeiram a sua restituição, a qual virá acrescida de juros calculados à mesma taxa do Selic.