A respeito da guarda compartilhada que com esses novos aspectos irá trazer que ambos os pais podem ser mais participativos na vida dos seus filhos, demonstrando que a guarda compartilhada não mais se restringe apenas nas visitas nos fins de semana e outras visitas arbitradas por uma sentença judicial, uma de suas novas modificações na guarda compartilhada se pauta em que ambos os pais poderão tomar as decisões mais corriqueiras na vida dos seus filhos, aquelas do dia a dia, trazendo assim uma real e efetiva participação na vida dos filhos, os pais deixam de serem aqueles participantes bem distantes e passam a ser presentes, busca uma nivelação da participação, em que, a mãe e bem como o pai terá esse direito garantido na Lei 13.058 de 2014, que trouxe novas alterações no Código Civil, é um grande avanço no que se diz a respeito do Direito de Família, que busca a responsabilização isonômica dos pais, igualdade em direitos e deveres, em que atenderão as necessidades dos filhos menores, como dizia J.M.Leoni Lopes de Oliveira que conceitua guarda como:
"Conjunto de direitos e deveres que certas pessoas exercem por determinação legal ou pelo juiz, de cuidado pessoal e educacional de um menor de idade", sendo pacífico o entendimento de dever para ambos os genitores, pois é conduta tipificada como delito no Código Penal o abandono material dos filhos por seus genitores.(OLIVEIRA: 2002. p.152).
A guarda compartilhada é um dos meios de resoluções de conflitos e que não se atentarmos poderá ser criador da mesma, vale citar Guilherme Gonçalves Strenger, reforçando ainda um pouco mais o conceito de guarda compartilhada:
“(...)o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição.” (STRENGER, 1998. p.3.)
E ainda com o intuito de reforçar ainda mais o conceito de Guarda, podemos também nos valer de Pontes de Miranda, que diz:
“É sustentar, é dar alimento, roupa e, quando necessário, recursos médicos e terapêuticos; guardar significa acolher em casa, sob vigilância e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar”.
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, que prevê:
“Como nenhum tem direito do que o outro, pois o poder familiar pertence a ambos, a tendência émanter o status quo,deixando-se os filhos com quem se encontra até que,no procedimento da separação judicial, o juiz resolva definitivamente a situação, decidindo emfavor do que revelar melhores condições para exercer a guarda.”
Não podemos de mencionar o ilustre César Fiuza, que conceitua:
“A guarda é relação típica do poder de familiar. É, em termos grosseiros, a “posse direta” dos pais sobre os filhos. Apesar de grosseiros os termos, a idéia de posse é tão atraente e expressa com tanta clareza em que consiste a guarda, que o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente a utilizou no art.33, no seu parágrafo primeiro, ao dispor que “a guarda destina-se a regularizar-se a posse de fato (...). Assim, a guarda, em termos genéricos, é o lado material do poder familiar; é a relação direta entre pais e filhos, da qual decorrem vários direitos e deveres para ambas as partes. É óbvio que a guarda pode ser concedida a terceiros, como no caso da tutela.” (FIUZA, 2012.p.1085.)
Os novos aspectos da guarda compartilhada trouxeram modificações ao nosso Código Civil, que antes da sancionada lei regulavam a guarda compartilha, com a vinda da lei específica e atual irá prevalecer sobre a regra geral e a lei mais antiga, o Código Civil de 2002, prevê no seu artigo 1.634, agora modificado pela Lei 13.058 de 2014:
“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.’’(BRASIL,2002).
Também podemos ressaltar a Lei 11.698/08, que trouxe algumas alterações no Código Civil, quando o assunto é a guarda compartilhada, no artigo 1.584 do Código Civil vamos mostrar as alterações feitas pela Lei 11.698/08 e pela lei 13.058/14:
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
§ 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.’’ (BRASIL,2002).
Podemos citar a título de conhecimento os artigos 1.585 ao 1590 do Código Civil de 2002, com as devidas alterações pela nova lei da guarda compartilhada, Lei 13.058/14:
“Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.
Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.
Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.
Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.
Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.” (BRASIL,2002).
E passará a ser exceção, aquela que um dia foi considerada regra geral, a guarda unilateral, de acordo com César Fiuza, uma vez mais, ele menciona que:
“(...) Cabe ressaltar ainda que, segundo o parágrafo primeiro do artigo 1.583 do Código Civil, a responsabilidade dos pais pelos filhos será conjunta na guarda “compartilhada”, seja ela conjunta, alternada ou uniparental. A se entender literalmente o dispositivo, isso equivale a dizer que, causando o filho uma dano a terceiro, este deverá acionar ambos os genitores em conjunto. Não se trata, pois, de responsabilidade solidária, e nem subsidiária; é conjunta mesmo. Na guarda unilateral pura, só o genitor que a detém é responsável pelos danos causados pelo filho menor, a não ser que o eventus damni tenha ocorrido, estando o menor na companhia do outro genitor...” (FIUZA, 2012.p.1088.)
Ressaltando o artigo 1.583 do Código Civil:
‘’Art. 1.583. - A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º: Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”
Podemos também ter uma orientação a luz da Constituição Federal de 1988, precisamente o seu artigo 227, é válido citar tal artigo, porque visa a proteção aos menores os que têm muito em comum com este tema, ele descreve que:
“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:
I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;
II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.
§ 2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.
§ 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:
I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;
IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;
VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;
VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.
§ 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.
§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
§ 7º No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em consideração o disposto no art. 204.
§ 8º A lei estabelecerá:
I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;
II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.’’ (BRASIL,1988).
Não podemos nos esquecer do Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu artigo 33 e seguintes, o ECA dispõe:
“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
§ 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.
Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.
§ 1o A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida, nos termos desta Lei.
§ 2o Na hipótese do § 1o deste artigo a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda, observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei.
Art. 35. A guarda poderá ser revogado a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.” (BRASIL,1990).
Vimos nitidamente o conceito de guarda compartilhada e como os filhos menores tem amparo no que tange a legislação, podemos prever de forma bem otimista os avanços sociais a respeito dessa intrínseca relação familiar, mostrando que pode haver uma coexistência pacifica em referencia a “posse” dos filhos, em que pais separados, saibam conviver com o crescimento dos seus filhos, interagindo na vida educacional e emocional da criança e do adolescente.
Lista de Referências
FIUZA, César, Direito Civil – Curso Completo.Vol. Único, 15ª Ed. Edtora: Del Rey, 2012.
MOREIRA, Luciana Maria Reis, Aspectos Gerais da Guarda Compartilhada, disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8523,
Aceso em: 20 de maio de 2015, ás 22h.
LEIRIA, Maria Lúcia Luz, Gurda Compartilhada: A difícil passagem da teoria para a prática, disponível em:http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/8/docs/emagis_guarda_compartilhada_a_dificil_passagem_da_teoria_a_pratica.pdf.
Aceso em: 21 de maio de 2015, ás 22h.
Planalto. Código Civil, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm.
Acesso em: 22 de maio de 2015, ás 22h.
Planalto. Lei 13.058, disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm.
Acesso em: 22 de maio de 2015, ás 22h e 30min.
Planalto. Lei 11.698, disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm.
Acesso em: 22 de maio de 2015, ás 23h.
Planalto. Constituição Federal, disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.