11. Últimos esclarecimentos.
O texto escrito por Tácio Lacerda Gama buscou enfrentar alguns dos pontos por mim questionados em desfavor da teoria carvalhiana. De modo sóbrio e direto, refutou a maioria dos meus argumentos, em uma tomada de posição franca e serena. Em que pese algumas tentativas de imunizar a teoria carvalhiana, não se furtou ao diálogo, buscando demonstrar as razões de sua adesão à teoria de Paulo de Barros Carvalho.
Não é a teoria carvalhiana, contudo, um corpo teórico monolítico e sem contradições. Há questões não respondidas e não enfrentadas, inclusive sobre as divergências explícitas entre os discípulos do professor paulista. Para Tácio Gama, por um lado, o direito cria direito a partir do próprio direito [80]; para Tárek Moussallem e Eurico Diniz de Santi, por outro lado, o direito é criado pelo evento (a enunciação): norma não cria norma [81]. Para Paulo de Barros Carvalho e Tárek Moussallem, o sistema jurídico é fundamentado pela norma fundamental kelseniana; já para Eurico Diniz de Santi, a norma fundamental é descartada (o produto juridiciza o processo; a Constituição é Constituição, porque diz que é Constituição) [82]. Essas questões substantivas não são problematizadas, sem embargo das implicações teóricas que a diversidade desses pontos de vista causam na coerência interna do autodenominado construtivismo jurídico.
Buscamos enfrentar todas os argumentos lançados por Tácio Lacerda Gama, sem fugir de nenhuma questão suscitada. Com esteio em Lourival Vilanova e Tércio Sampaio Ferraz Jr., buscamos consolidar a demonstração da redução do direito, operada pela teoria carvalhiana, ao plano sintático das normas, desvinculando-o do mundo da vida. Com isso, tomando os atos de cumprimento das normas como fatos sociais, deixa-se sem explicação o porquê da preocupação do direito com os "efeitos sociais" das decisões jurídicas. Quando, todavia, resta impossível excluir o ato de cumprimento do seio das preocupações jurídicas, passa ele a ser tratado como se norma fosse, numa azáfama de dimensões do objeto jurídico. Não por outra razão, tenho demonstrado que a teoria carvalhiana tem imensa dificuldade em acomodar em seu interior a explicação de problemas práticos, sobretudo por causa da eliminação dos fatos e dos valores do estudo do direito.
Para finalizar, uma última observação. A amizade entre dois pensadores é construída sobre o mais absoluto respeito pelas diferenças, sobretudo quando um não toma como tema a reflexão teórica sobre o pensamento do outro. Kelsen e Cossio foram amigos, embora divergissem sobre o modo de encararem o direito; a amizade não significou concordância. O mesmo se diga de Lourival Vilanova e Paulo de Barros Carvalho. Embora o professor paulista tenha adotado os ensinamentos do professor pernambucano, ao longo do tempo foi dele incisivamente se afastando, nada obstante continuasse a citá-lo constantemente em seus escritos. Porém, Lourival Vilanova, desde a sua obra de 1947 [83] até os seus últimos escritos, nunca abandonou a dualidade do objeto jurídico, não se perdendo na tentação do logicismo, que tantas vezes expurgou [84]. A sua obra, rediviva, é testemunho de suas lições e de seu pensamento. É aquilo que os cristãos chamam de memorial, que é mais do que ser memória: é estar presente. Por isso, as observações de Tácio Gama sobre a amizade existente entre ambos, Vilanova e Barros Carvalho, nem de longe poderiam induzir concordância entre os modelos teóricos adotados pelos dois. Não é essa, portanto, uma objeção que se possa levar a sério, desdourando o nosso diálogo científico, honesto e transparente.
Aliás, nesse diálogo, pena que sintamos a ausência de alguns interlocutores importantes, que contribuiriam para o enriquecimento de todos nós. Porém, democraticamente, respeitamos o silêncio, que é fato relevante, mesmo sem linguagem escrita e documental. O silêncio, por vezes bastas, grita mais eloqüentemente do que qualquer palavra.
Notas
01. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Direito, retórica e comunicação. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p.24.
02. O discurso filosófico da modernidade. Trad. Luiz Sérgio Repa e Rodnei Nascimento. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 468.
03. Carnaval tributário. 2ª ed., São Paulo: Lejus, 1999, p.108.
04. "Obrigação e crédito tributário: anotações à margem da teoria de Paulo de Barros Carvalho". Revista tributária e de finanças públicas 50/98-113. São Paulo: RT, maio-jun. 2003.
05. COSTA, Adriano Soares da. Teoria da incidência da norma jurídica: crítica ao realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
06. "Obrigação e crédito...", p.112.
07. Idem, p. 101.
08. Idem, p.105.
09. Idem, p.107.
10. Idem, p.110.
11. Os sete saberes necessários à educação do futuro. Trad. Catarina Eleonora da Silva e Jeanne Sawaya. 6ª ed. São Paulo: Cortez, 2002, p.38.
12. Idem, ibidem.
13. Idem, p.41.
14. Idem, p.42.
15. Idem e bidem.
16. "Obrigação e crédito...", cit., p.103.
17. Impressiona que, em texto datado de 21 de julho de 1998 (ano da publicação de seu livro sobre os fundamentos jurídicos da incidência), Paulo de Barros Carvalho tenha incisivamente criticado, como agora fazemos, a visão reducionista do direito, que o limita às normas jurídicas, reputando-o também como logicismo formalista ou formalismo exacerbado: "Lembremo-nos de que o direito é algo extremamente complexo, abrangendo, a um só tempo, (i) uma linguagem prescritiva, (ii) um substrato sociológico expresso pela vida comunitária que manifesta seu consentimento em relação àquela linguagem e (iii) um aspecto axiológico, que é sua dimensão de idealidade, imanente à natureza de objeto cultural. Nem sempre, todavia, se mantém o isolamento metódico entre esses três lados do problema do direito. Ora se misturam conceito e valor, como jusnaturalismo clássico; ora se suprime o dado axiológico e se focaliza apenas a existencialidade, como no empirismo positivista (positivismo jurídico, positivismo sociológico etc.); ora, enfim, se cortam o valor e a base sociológico-histórica, o que dá em conseqüência um formalismo exacerbado, do tipo kelseniano ou um logicismo formalista, à moda de Schreier" ("O princípio da territorialidade no regime de tributação da renda mundial (universalidade)". Revista de direito tributário. 76/6. São Paulo: Malheiros, s/d., sem grifos originais).
18. Os sete saberes..., cit., p. 45-46.
19. Teoria do direito e do estado. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 7. Grifos originais.
20. Diálogos entre razão e fé. São Paulo: Paulinas, 2000, p.24. Grifos apostos.
21. "Obrigação e crédito...", cit., p. 103-104.
22. Conhecimento objetivo: uma abordagem evolucionária. São Paulo: Itatiaia/Edusp, 1975, p.152.
23. Idem, p. 153-154.
24. Idem, p. 110-111. Assim também, VILANOVA, Lourival (O problema do objeto na teoria geral do estado. Recife: Imprensa Oficial, 1953, p.173): "O pensar, ralo que é, discorre temporalmente, é subjetivo e variável. O conteúdo pensado, ao contrário, vale intemporalmente: é objetivo. As operações lógicas repousam, fundamentalmente, nessa separação abstrata de atos e significações".
25. Apud POPPER, Karl. Op. cit., p.111.
26. Idem, p. 117.
27. Idem, p.117-118.
28. Idem, p. 156.
29. Idem, p.158.
30. Vide o meu Teoria da incidência da norma jurídica, cit., passim. É muito importante a abordagem que Habermas faz da teoria dos três mundos de Popper, buscando tirá-la de uma concepção ontológica. Para Habermas, é preciso separar o mundo da vida, no qual atematicamente vivemos em comum e nos relacionamos, do terceiro mundo de Popper, analisado sob o prisma da teoria da ação comunicativa. Vide HABERMAS, Jürgen. Teoría da acción comunicativa: racionalidad de la acción y racionalización social. 3ª ed. Madri: Taurus, 2001, p.117 et seq. Outrossim, há importante contribuição de Edgar Morin sobre o que ele passou a denominar de noosfera. Vide MORIN, Edgar. O método IV – As idéias: a sua natureza, vida, habitat e organização. Mem Martins (Portugal): Publicações Europa-América, 2002, passim.
31. "Obrigação e crédito...", cit., p. 104-105. Essa distinção entre interpretação autêntica e não autêntica, de índole kelseniana, não existe na obra de Paulo de Barros Carvalho (Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, São Paulo: Saraiva, 1998). Afirma Tácio Gama ter Barros Carvalho utilizado o signo "norma" em ambas as acepções, sem contudo demonstrá-lo. Ainda assim, e apenas para argumentar, tomarei como verdadeira a sua afirmação, sem controvertê-la, até por imaginar que o seu texto tenha o endosso dos carvalhianos mais chegados.
32. "Obrigação e crédito...", cit., p.104. Grifos originais.
33. Idem e bidem. Grifos apostos.
34. Idem, p.105.
35. Idem, ibidem.
36. Não se nega aqui que a dogmática jurídica tenha uma natureza criptonormativa, decorrendo dos seus enunciados conseqüências pragmáticas para a decisão (nesse sentido, FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 89). Todavia, não se pode afirmar, de modo conseqüente, que as proposições produzidas pela dogmática sejam prescritivas, porque apagaria o discrímen entre linguagem-objeto e metalinguagem, próprio aos níveis de linguagem, introduzidas pelos estudos lógicos de Tarsk. Sobre isso, afirmou Lourival Vilanova (O problema..., cit., p. 140): "... A ciência natural ou ciência normativa, como ciências, são sistemas de conhecimentos. O propósito essencial cifra-se em conhecer objetos. Nem a ciência natural nem a ciência normativa são prescritivas de objetos. A ciência normativa, na qualidade de ciência, não é atividade ponente de normas. Tem as normas por objeto...".
37. "Obrigação e crédito...", cit., p. 105.
38. Vide Teoria da incidência da norma jurídica..., cit., passim.
39. "Obrigação e crédito...", cit., p.103. Grifos apostos.
40. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos...", cit., p. 242.
41. GAMA, Tácio Lacerda. "Obrigação e crédito...", cit., p.106.
42. Nesse sentido, VILANOVA, Lourival (O problema..., cit., p.139): "... Não há generalização ou procedimento formal qualquer que permita o pensamento operar transitando de um domínio lógico ao outro. São dois universos irredutíveis, o que serve de fundamento objetivo para uma lógica do ser e uma lógica do dever-ser".
43. Idem, p.144.
44. Idem, p. 143-144.
45. Idem, 146. Em texto escrito em 21 de julho de 1998, Paulo de Barros Carvalho escreveu: "O fato social, como processo de relação, é um fenômeno com sentido e, sem ele (sentido), que imprime direção aos fatos sociais, é impossível compreendê-los Os fatos jurídicos, quer os previstos nos antecedentes das normas, quer os prescritos na fórmula relacional dos conseqüentes, apresentam-se na forma de fenômenos físicos (relações de causa e efeito) mais o sentido, isto é, o fim jurídico que os permeia" ("O princípio...", cit., RDT 76/6. Grifos originais).
46. Ibidem, p.143. Afirmava Paulo de Barros Carvalho: "Repetimos. O direito é fato da cultura, sendo, como todo objeto cultural, uma síntese entre valor e mundo natural, admitindo, por esse modo, uma investigação jurídica voltada para os valores e uma investigação do direito como realidade positivada. Sobremais, tem ele uma forma de ser específica, o que justifica plenamente um estudo ontológico dessa entidade" ("O princípio...", cit., RDT 76/6. Grifos apostos).
47. Ibidem, p.144. É Vilanova quem ensina: "... a cultura implica que o dever-ser, de algum modo, penetre na esfera do ser. Que o dever-ser, sem perder sua especial constituição normativa, se relacione com o ser. A conseqüência é clara: se o Estado ou direito é um fato da cultura, a essência do direito não reside em ser um sistema de normas, mas em ser um sistema de normas em efetividade, em progressiva realização" (Ibidem, p.207). Vide ainda, sobre a síntese do ser e do dever-ser no objeto cultural, p.157.
48. Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 20. É de se estranhar que Paulo de Barros Carvalho tenha adotado a classificação introduzida por Marcelo Neves (vide Curso de direito tributário. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, p.130 et seq.), e não tenha se dado conta da contradição com os postulados de sua teoria.
49. "Obrigação e crédito...", cit., p.106-107.
50. Idem, p. 107.
51. Idem, p.108.
52. Idem, ibidem.
53. Afirma Lourival Vilanova: "Mas, desde que as normas (significações) têm por suporte linguagem (linguagem não-apofântica, mas linguagem deôntica), inserem-se dentro das leis lógicas. A linguagem do direito positivo procura evitar o sem-sentido. O legislador, ou o juiz ao emitir norma individual, evitam atropelar categorias-de-significação (ou categorias-de-símbolos) que dêem construções sem-sentido., ou categorias sintáticas que levem às estruturas eivadas de contra-sentido, pois nem um nem outras são possíveis de efetivação ou cumprimento na ordem dos fatos" (As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: RT, 1977, p. 136. Grifos originais).
54. Ensina Pontes de Miranda: "O pagamento prova-se pelos meios de prova, não necessariamente pela quitação. Quem deve 5 x e pagou 1 x, mais 2 x, mais 3 x, com os recibos, tem recibos (meio de prova), não tem quitação. Tem direito a ela, pretensão a ela, ação para a haver – o que é outra coisa que a ter" (Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2003, t. 24, p. 167).
55. Tratado..., cit., p.172.
56. Teoria da incidência da norma jurídica, cit., p. 97 et seq.
57. "Obrigação e crédito...", cit., p.109.
58. Idem, ibidem.
59. Idem, p. 110. Grifos apostos.
60. Idem, 110-111. Grifo original.
61. Teoria da incidência da norma jurídica, cit., p. 105 et seq.
62. "Obrigação e crédito...", cit. p. 111.
63. "Extinção da obrigação tributária, nos casos de lançamento por homologação". Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba: Direito tributário. São Paulo: Malheiros, 1997, vol. 1, p. 230.
64. Idem, ibidem.
65. Em ambos exemplos, mencionamos o prazo de cinco anos, passando à margem sobre os debates surgidos com a recente jurisprudência do STJ. Sobre o tema, vide PALSEN, Leandro (Direito tributário: Constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 5ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 1026 et seq.) e AMARO, Luciano (Direito tributário brasileiro. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p.386 et seq.).
66. "Mandado de segurança em matéria tributária, definindo e inter-relacionando conceitos fundamentais: ‘direito líquido e certo’, ‘ato coator’, ‘medida liminar’, ‘sentença’, ‘periculum in mora’ e ‘fumus boni iuris’". Revista dialética de direito tributário (RDDT), 90/54, São Paulo: Dialética, mar./2003. Grifos originais.
67. Cf. VILANOVA, Lourival. Causalidade e relação no direito. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1989, p. 57.
68. Ovídio Baptista da Silva, em livro que está escrevendo, faz profunda análise teórica sobre a ideologia que se esconde por detrás dessa tomada de posição formalista. São suas palavras, em crítica ao purismo do direito, adscrita em cópia de um dos capítulos, gentilmente cedida: "Conserva-se, portanto, o conceito de ação, não como uma atividade, porém como um dizer, não como um fazer, o que, de resto, é pressuposto imanente de toda a doutrina. O fazer será sempre posterius à atividade jurisdicional; será sua conseqüência, fenômeno externo ao ato jurisdicional, uma vez que a execução é fato, não ‘direito puro’". Muito adiante, aduz: "Para o direito, as condutsa são lícitas ou, ao contrário, serão ilícitas. O agir lícito oposto ao titular do dever jurídico é sempre uma ‘ação’, posto que, gramaticalmente, o vocábulo ação é o substantivo do verbo agir. Só posso agir exercendo ação. Os que não fazem a distinção entre ação de direito material e ação processual enganam-se na gramática. O erro nem chega a ser jurídico. Com efeito, ter-se um direito material desprovido de ação é transformá-lo numa prescrição ética ou, quem sabe, em um cântico religioso. Seria um direito irrealizável" (Processo e ideologia, capítulo VI, mimeo., sendo apenas os grifos finais apostos).
69. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática da comunicação normativa. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 119.
70. Idem, ibidem, p. 117.
71. Idem, ibidem, p. 119-120.
72. Idem, ibidem, p. 114-115.
73. Cf. COSTA, Adriano Soares da. "Fontes do direito e fato jurídico: resposta a Tárek Moysés Moussallem", Revista tributária e de finanças públicas, 50/ esp. 131-135. São Paulo: RT, maio-jun. 2003.
74. "... para se proceder a um tratamento físico do fato social, era mister eliminar o qualitativo do fato social, ou reduzir o qualitativo ao quantitativo. Em que consiste o aspecto qualitativo dos fatos sociais? Consiste nos fins que confere sentido aos fatos, consiste nas idéias e nos objetivos que impelem os indivíduos a relações recíprocas, consiste nos valores éticos, jurídicos, estéticos, econômicos, religiosos em direção aos quais os fatos de relação social se diferenciam e se processam" (VILANOVA, Lourival. "O problema...", cit., p. 111).
75. Idem, ibidem, p. 129.
76. Idem, ibidem, p. 132.
77. Idem, ibidem, p.159, nota 27.
78. As estruturas..., cit., p. 248-249. Grifos originais.
79. SANTI e CONRADO, "Mandado de segurança...", cit., p. 55. Grifos apostos.
80. "Obrigação e crédito...", cit., p. 108.
81. TÁREK, Moysés Moussallem (Fontes do direito tributário. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 150, passim).
82. Sobre esses aspectos, vide o nosso livro Teoria da incidência da norma jurídica..., cit., passim.
83. Sobre o conceito do direito. Recife: Imprensa Oficial, 1947.
84. As estruturas..., cit., p. 251-252.