1.A tutela constitucional do processo.
As normas constitucionais são o norte orientador da de toda a teoria processual. O estudo dos institutos do processo deve-se conformar com os outros ramos do direito, em especial com o direito constitucional. No dizer do Prof. Liebman, "o estudo dos institutos do processo, se é realizado ignorando ou negligenciando a ligação com outros ramos do direito e em particular com o direito constitucional, torna-se um tedioso e estéril cômputo de formalidades e de termos; ele adquire, ao contrário, o seu verdadeiro significado e se enriquece de razões diversamente importantes quando é entendido como o estudo do aparato indispensável de garantias e de procedimentos, estabelecido para a defesa dos direitos fundamentais do homem, no rigor da disciplina necessária de uma função pública" [1]. Destarte, o processo não é, pois, um fim em si mesmo.
O Estado moderno busca, cada vez mais, realizar uma democracia no seu sentido amplo e real, com vistas a consolidar uma sociedade livre, justa e solidária. O acesso à justiça, embora sempre tenha sido objeto de preocupação para o homem, ganhou relevo após a primeira guerra mundial com o surgimento dos novos direitos sociais e econômicos de 2.ª geração.
Na classificação do Min. Celso de Melo [2], os direitos de primeira geração (civis e políticos) compreendem as liberdades clássicas negativas ou formais e realçam o princípio da liberdade; os de segunda geração, identificam-se com as liberdades positivas, reais e concretas, bem como acentuam o princípio da igualdade; já os da terceira geração materializam poderes de titularidade coletiva, são chamados de direito de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, saudável qualidade de vida e outros direitos difusos.
O aparecimento dos direitos de segunda geração deu nova ênfase ao princípio da igualdade e fez surgir a preocupação do Estado em conceder efetividade à prestação jurisdicional, sob pena daqueles não passarem de meras declarações.
O princípio da igualdade, a partir de então, deixou de ser analisado apenas sob a ótica formal – perante da lei- para significar a igualdade na lei, permitindo, assim, o tratamento diferenciado entre pessoas que se encontrassem em situação jurídica distinta, em busca da realização da igualdade.
A partir dessa nova concepção, o que é vedado são as diferenciações arbitrárias. O tratamento desigual de casos diferentes na justa medida da dessemelhança, em conformidade com as finalidades amparadas pelo direito é exigência consentânea com o Estado Democrático.
Sob este prisma, o princípio da isonomia serve de norte tanto ao legislador, ao editar a lei, como ao Poder Judiciário, na aplicação da lei e, sobretudo, ao particular, na escolha da adoção de suas condutas. Estas não podem ser discriminatórias sob pena de responsabilização penal e civil.
Com o surgimento dos direitos sociais, o Estado passou a preocupar-se com a efetividade da prestação jurisdicional conforme dito linhas atrás. A garantia de acesso à Justiça deixou de ser apenas formal e passou a consistir no direito do cidadão a uma ordem jurídica justa. Para tanto, fez-se necessário além da criação de mecanismos aptos a tutelarem o direito assegurado, como as ações constitucionais que asseguram a observância dos direitos fundamentais, a eliminação de barreiras que impedem a jurisdição de realizar os fins estatais.
2.As limitações à efetividade do processo.
A Constituição Federal assegura, no rol dos direitos e garantias fundamentais, art. 5.º, XXXV, a inafastabilidade de lesão ou ameaça de direito de apreciação do Poder Judiciário, vale dizer, qualquer cidadão tem o direito constitucional de provocar e obter o pronunciamento deste Poder sobre qualquer direito do qual se julgue titular.
O acesso à Justiça, todavia, é algo mais amplo do que a simples demanda do juízo. A prestação jurisdicional de forma efetiva encontra uma série de obstáculos, tanto em relação ao próprio processo enquanto instrumento realizador do direito material, quanto problemas institucionais inerentes ao Poder Judiciário, senão veja-se:
O alto custo do processo pode ser enumerado como um dos principais obstáculos à efetiva prestação jurisdicional. As custas processuais elevadas aliadas aos gastos com honorários advocatícios, muitas vezes, perfazem um valor superior ao proveito econômico obtido com o desfecho da ação.
A longa duração do processo é, sem dúvida, outra barreira à entrega da prestação jurisdicional. Não raro, o proveito obtido com as demandas ajuizadas é usufruído pelos descendentes das partes, haja vista o longo período de tempo que demora a solução do processo. A delonga de um processo na justiça decorre de vários fatores. Registre-se, primeiro, a falta de estrutura adequada do Judiciário caracterizada pelo enorme número de processos por juiz; a escassez e baixa qualificação de pessoal; a péssima remuneração dos funcionários; os corriqueiros casos de corrupção sobejamente enumerados na imprensa.
Segundo fator que agrava o ônus do tempo, no curso do processo, é o grande número de recursos cabíveis das decisões judiciais. Muitas vezes, uma ação é decidida em primeira instância em menos de 01 (um) ano, mas a interposição de inúmeros recursos, com fito exclusivo de protelar o final da demanda, faz com que o processo arraste-se no fórum durante anos.
Além destes, outros fatores, também, graves impedem o cidadão de acessar à Justiça, como: o desconhecimento do próprio direito, conseqüência do baixíssimo grau de instrução formal da população brasileira e o temor de represálias em função do ajuizamento da ação.
Assim, os obstáculos enumerados acima impedem o Estado de prestar ao cidadão a atividade jurisdicional de forma justa como lhe é assegurado constitucionalmente.
3.A tentativa de conceder maior efetividade ao processo.
Como visto anteriormente, com a nova ótica do princípio da isonomia, surgida com o aparecimento dos direitos sociais – 2.ª geração – o Estado passou a buscar a instituição de uma ordem jurídica justa que se conforme com a finalidade resguardada pelo ordenamento jurídico. Para que a jurisdição alcance os fins do Estado e realize a igualdade é necessário, entre outros elementos, a eliminação de barreiras que impedem o amplo acesso à justiça. Os problemas que o cidadão comum enfrenta ao tentar acessar à Justiça, alguns, já, enumerados no item anterior, importam, muitas vezes, negativa de prestação jurisdicional. Neste contexto, foi que o legislador ordinário adotou uma série de medidas processuais que visam conceder a maior eficácia à jurisdição.
A instituição de procedimentos especiais, como a ação monitória; a previsão dos Juizados Especiais para causas de valor menos elevado e que não exijam prova pericial complexa; a limitação às hipóteses de cabimento de alguns recursos; a previsão da assistência judiciária gratuita da Lei n.º 1060/50; a prioridade de tramitação dos processos judiciais cujas partes ou intervenientes tenham idade igual ou superior a 65 anos, previsto no art. 1211-A, 1211-B e 1211-C do CPC, são alguns exemplos entre tantos outros da tentativa de conferir ao processo a maior eficácia possível.
Neste trabalho, ater-se-á apenas a este último exemplo, a prioridade dos processos cuja parte é possuir idade igual ou superior a 65 anos.
4.Análise do artigo 1211-A do Código Processo Civil.
A lei n.º 10.173/2001, introduziu os artigos 1211-A, 1211-B, 1211-C, no CPC, nos seguintes termos:
"Art. 1211-A. Os Procedimentos judiciais em que figura como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco) anos terão prioridades na tramitação de todos os atos e diligências em qualquer instância.
Art. 1211-B. O interessado na obtenção desse benefício, juntando prova de sua idade deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas.
Art. 1211-C. Concedida a prioridade esta não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, com união estável, maior de 65 (sessenta e cinco) anos."
O art. 1211-A estende o benefício da prioridade de tramitação para os processos cuja parte ou interveniente seja maior de 65 anos.
Prima facie, é mister estudar o que seja parte. O conceito de parte pode ser analisado sob a ótica formal ou processual e material. No sentido formal, coincidirá sempre com autor e réu; no sentido material, com os titulares do direito material violado.
Em princípio, apenas as pessoas físicas ou jurídicas têm capacidade de ser parte. Por política legislativa, a lei atribui a certas universalidades esta capacidade, embora não sejam dotadas de personalidade, como ocorre com a massa falida, a herança jacente, as sociedades irregulares e o condomínio.
A capacidade de ser parte não se confunde com a capacidade para estar em juízo e a legitimação para a causa. A primeira é a capacidade genérica de figurar como parte; a segunda, a capacidade de defender direito próprio ou alheio em juízo; e a terceira importa titularidade ativa ou passiva da ação. [3]
Ninguém pode pleitear em juízo direito alheio, exceto quando a lei previr esta possibilidade. O menor de 16 anos, embora titular de direitos e obrigações, não poderá ingressar em juízo sozinho, para tanto deverá ser representado pelos pais, tutores ou curadores. Da mesma forma, ocorre com os relativamente incapazes, os quais devem pleitear judicialmente os seus direitos devidamente assistidos. Tanto o representante como o assistente pleiteiam direito alheio em nome alheio.
A legitimação para a ação pode ser: ordinária, quando houver coincidência entre a legitimação de direito material e a legitimidade para estar em juízo; extraordinária, quando aquele que tem legitimidade para estar no processo como parte não é titular do direito material resistido. Ocorre legitimação extraordinária nos casos expressamente previstos em lei.
Espécie de legitimação extraordinária é a substituição. Nesta última, o substituto age em nome e no interesse próprio, mas na defesa de direito alheio como ocorre, por exemplo, com o direito conferido ao marido de defender os bens dotais da mulher.
Na hipótese de substituição processual em que o substituto – parte formal- possua idade igual ou superior a 65 anos de idade, não restam dúvidas sobre a subsunção do processo ao artigo ora comentado, porque este dispositivo legal determina a prioridade de trâmite processual quando a parte possua idade igual ou superior a 65 anos. Dúvida, entretanto, pode surgir quando somente o substituído – parte material- tiver idade igual ou superior a 65 anos. Neste caso, seria aplicado o benefício previsto no art. 1211-A do CPC?
Já foi visto que o conceito de parte poder ser compreendido tanto no aspecto formal quanto material. Não parece ser o sentido da norma limitar a aplicação do benefício apenas quando a parte processual possuir a idade mínima exigida. Trata-se de um dispositivo ampliativo de direito e desta forma deve ser interpretado. É da ratio essendi do dispositivo aplicá-lo ao maior de 65 anos titular do direito material resistido que vem a juízo por meio de substituto.
A interpretação acima se conforma com a finalidade da norma que é a de conceder, àqueles que estejam em idade mais avançada, uma tutela jurisdicional mais célere. De forma que, caso sejam vencedores da demanda, tenham mais chances de gozar, ainda vivos, o bem da vida pleiteado.
Nas ações coletivas ajuizadas pelos sindicatos, ex exempli gratia, admitindo-se haver substituição pelo sindicato dos titulares do direito e, logicamente, posta de lado a divergência doutrinária sobre ser hipótese de substituição ou representação, será aplicável o privilégio de tramitação do processo previsto no Código de Processo Civil, desde que os substituídos – parte no sentido material- preencham os requisitos previstos no diploma legal. Entender de forma contrária estar-se-ia violando a finalidade última da lei.
Ocorrendo litisconsórcio na ação, ou seja, pluralidade de partes no pólo passivo ou ativo não há dúvida quanto à aplicação do dispositivo em tela, ainda que, apenas um, dos litisconsortes possua a idade mínima exigida visto que o litisconsorte é parte na demanda.
O Código de Processo Civil trata das hipóteses de intervenção de terceiros, as quais merecem algumas considerações no tocante à aplicação do dispositivo em comento. Terceiros podem intervir no processo na condição de opositores, denunciados à lide, chamados ao processo e nomeados à autoria. Apenas a primeira espécie de intervenção é voluntária, as demais são provocadas por uma das partes, mais comumente pelo réu. Tecnicamente, quando estes terceiros intervêm no processo, passam à condição de parte. Assim, ainda que o art. 1211-A não fizesse previsão acerca da possibilidade do processo ter prioridade de trâmite quando o interveniente tiver idade igual ou superior a 65 anos, estes gozariam do benefício porque quando intervêm no processo passam a atuar como.
A assistência é tratada em separado pelo Código de Processo Civil, não há dúvida, entretanto, que se trata de uma hipótese de intervenção de terceiros. Pode ser simples, que é o terceiro interveniente ou litisconsorcial, aquele que poderia ter sido litisconsórcio facultativo unitário da parte assistida, sendo, assim, parte não principal. Assim, a celeridade dos atos processuais também será aplicada quando o assistente possuir idade igual ou superior a 65 anos, seja ele simples ou litisconsorcial.
Ë mister salientar que algumas ações especiais têm prioridade de tramitação concedida por lei, a exemplo daquelas que tutelam os direitos fundamentais: mandado de segurança e habeas corpus. Nestas hipóteses, a prioridade independe da idade das partes e se justifica pela natureza do direito tutelado.
O art. 17 da lei. n.º 1533/51 determina que o mandado de segurança ação terá prioridade sobre todos os atos judicias, ressalvando apenas o habeas corpus. Assim, entre um mandado de segurança e uma ação cuja parte seja maior de 65 anos, aquela terá a prioridade, por determinação da lei supracitada que excepciona apenas o habeas corpus. Entretanto, caso a parte ou interveniente, no mandado de segurança, possua mais 65 anos, esse processo que já tem prioridade sobre as demais ações, terá prioridade, inclusive, sobre os demais mandados de segurança, em decorrência do disposto no art. 1211-A do CPC.
5.Artigo 1211-A do CPC e submissão ao regime dos precatórios.
Nas obrigações de pagar quantia certa, a execução contra a Fazenda Pública procede-se nos moldes do art. 730 do CPC. O ente público é intimado para embargar, e não para pagar, como ocorre com os demais executados. O pagamento dar-se-á, apenas, com a expedição do precatório judiciário, após a sentença judicial transitada em julgado.
No dizer do professor Uadir Lamego Bulos, "chama-se precatório o instrumento que consubstancia uma requisição judicial. Trata-se de uma carta expedida pelos juízes da execução da sentença ao presidente do tribunal, em virtude de a Fazenda Pública ter sido condenada ao pagamento de quantia certa." [4]
O instituto do precatório está previsto no art. 100 da Constituição Federal. A expedição do instrumento encerra uma atividade de natureza administrativa. A sua existência, sem correspondência no direito estrangeiro, justifica-se pela não sujeição do Estado ao processo comum de execução, uma vez que este é incompatível com o regime de impenhorabilidade dos bens públicos.
Com a expedição do precatório, a entidade de direito público é obrigada a incluir no orçamento a verba necessária ao pagamento dos seus débitos, cujos precatórios tenham sido apresentados até 1.º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte.
Vê-se, então, o primeiro inconveniente desse sistema, a demora de tempo para o pagamento ser efetuado. Esta dilação temporal, desde já, parece ser incompatível com a celeridade que o art. 1211-A do CPC tenta imprimir para processos cujas partes sejam pessoas de idade mais avançada.
O caput do art. 100 da Constituição Federal exclui os créditos de natureza alimentícia da submissão à ordem cronológica de apresentação dos precatórios.
Esse dispositivo constitucional, foi objeto de grande divergência doutrinária e jurisprudencial. Para uns, o pagamento dos créditos alimentícios dispensava a expedição de precatório, para outros, era necessário haver o precatório, sendo inexigível apenas a observância da ordem cronológica de apresentação dos títulos. O STF pacificou o entendimento nesse último sentido, consoante decisão proferida RE n.º 195281-4, relator Min. Moreira Alves, cujo teor o seguinte: "Ementa: Precatório. Prestações de natureza alimentícia. Art. 100, caput, da Constituição Federal. – Já se firmou jurisprudência desta corte no sentido de que a exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição Federal, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa o precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica em relação às dívidas de outra natureza, porventura mais antigas. Recurso extraordinário conhecido e provido". (Informativo STF n.18 – DJ de 09.02.96). Destarte, é indispensável a expedição do precatório, ainda que seja para pagamento de crédito de natureza alimentar.
O § 1.º- A, do art. 100 da Constituição Federal elenca os créditos que possuem natureza alimentar, quais sejam: aqueles decorrentes de salário, vencimentos, proventos, pensões, benefícios previdenciários, indenizações por morte ou invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Este rol constitucional, todavia, não é exaustivo. Ao contrário, deve ser compreendido de forma a abranger todos os bens indispensáveis à sobrevivência do ser humano, como moradia, saúde, educação.
Pois bem, os créditos oriundos dos processos judiciais cujas partes possuam idade igual ou superior a 65 anos podem ser de natureza alimentar ou não, conforme seja o objeto da ação. Os créditos alimentares, conforme dito linhas atrás, são aqueles elencados, expressamente, no § 1-A, art. 100 da CF e todos os que embora não constem do referido rol, pode-se inferir o seu caráter alimentar dada a sua indispensabilidade à sobrevivência dos ser humano.
Fixada a premissa anterior, conclui-se que o fato de uma ou ambas as partes possuírem idade igual ou superior a 65 anos, sendo beneficiários da prioridade de trâmite processual prevista no art. 1211-A do CPC, por si só, não é suficiente para caracterizar o crédito como alimentar. Assim, caso o crédito que o idoso tenha direito com o desfecho da demanda não seja alimentar, o pagamento será condicionado à expedição de precatório e observância da ordem cronológica de apresentação, consoante previsto no art. 100 da CF; constituindo-se crédito alimentar, estará isento apenas desta última.
Já foi visto, ao longo deste estudo, que o art. 1211-A do CPC concede prioridade de tramitação de todos aos atos e diligências dos processos judiciais aos idosos. Essa celeridade aplica-se a todos os atos processuais, sejam eles praticados pelas partes, pelo juiz ou pelo serventuários, e em todas as instâncias.
Pois bem, cumpre examinar, agora, se nas execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública, nas quais a parte seja pessoa maior de 65 anos, pode ser exigida do ente público, na expedição do respectivo precatório, a prioridade de trâmite de atos e diligências, previstos no dispositivo em comento.
Na prática, o que se observa é que as entidades de direito público não obedecem o quantum disposto no art. 1211-A do CPC. Esse, entretanto, não parece ser o comportamento mais adequado, por dois motivos: i) primeiro porque, a expedição do precatório apesar de ser uma atividade administrativa vinculada, integra o processo judicial movido contra o Estado. Constitui-se uma fase indispensável nas execuções contra a Fazenda Pública haja vista o pagamento do crédito executado só se perfazer por esse meio, podendo-se dizer que se trata de um ato processual realizado no âmbito administrativo; ii) segundo porque, não faria o menor sentido estabelecer prioridade de tramitação para os processos judiciais cujas partes sejam idosos, e chegada a fase administrativa de expedição do precatório, o processo emperrar sob a alegação de que a celeridade prevista no CPC diria em respeito, apenas, aos atos e diligências judiciais. Tal interpretação, excessivamente, formalista não se coaduna com a finalidade da lei.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1) ERNANE FIDELIS, dos Santos. Manual de Direito Processual Civil. 6.ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998.
2) NERY, Nelson Júnior. Código de Processo Civil Comentado. 3.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
3) MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 2.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000.
4) MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 6.ª ed., São Paulo: Atlas, 1999.
5) OSÓRIO SILVA, Barbosa Sobrinho. Constituição Federal vista pelo STF. 3.ª ed., São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.
6) UADI LAMEGO, Bulos. Constituição Federal anotada. 4.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002.
Notas
01. (Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas do Processo Civil, 2.ª edição. Malheiros, p. 18)
02. STF – Pleno – MS n.º 22.164/SP – Rel. Min. Celso de Melo, Diário da Justiça, SeçãoI, 17 nov.1995, p.39.206.
03. ERNANE Fidélis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 59.
04. UADI Lamego Bulos, in Constituição Federal anotada, 4.ª edição, São Paulo, Malheiros editores, 2002, p. 893.