1. Introdução
O presente artigo versa sobre as possibilidades de concessão do benefício pensão por morte ao companheiro ou à companheira sobrevivente em face aos demais dependentes do segurado.
No âmbito do direito previdenciário a pensão por morte trata-se de um meio de proteção social, visando amparar aos dependentes do falecido e favorecer a superação de uma situação social, ante a perda do ente responsável pela manutenção da família.
Com a elaboração da Act of relief of the poor (Lei dos Pobres), em 1601, a lei reconhece que cabe ao Estado amparar os necessitados. Visando combater a miséria surgem, então, as contribuições obrigatórias e de caráter universal, além de diversas evoluções institucionais e legais em todo o mundo.
No final do século XIX, surge na Alemanha, com a Lei do Seguro Doença, proposta por obra de Otto Von Bismarck, o primeiro sistema de seguro social, baseado na contribuição do Estado, dos empregadores e dos empregados.
No Brasil, a publicação da lei Eloy Chaves, Decreto Legislativo nº 4.682/1923, foi um marco da previdência social do país, quando criou as caixas de aposentadorias e pensões para os ferroviário, por empresa.
A Constituição de 1988 foi a primeira a tratar da Seguridade Social, abrangendo previdência, assistência social e saúde.
Em 1991, foram editadas a Lei nº 8.212, (Plano de Custeio e Organização da Seguridade Social) e Lei nº 8.213, (Plano de Benefícios da Previdência Social), neste contexto, surge o beneficio de pensão por morte para a companheira ou o companheiro e os demais dependentes.
Atualmente, o Regulamento Geral da Previdência Social é que dispõe sobre o custeio da seguridade social e os benefícios da previdência social.
Marisa Ferreira dos Santos (2011, p. 88) conceitua como segurado obrigatório do Regime Próprio de Previdência Social, “todos os que exercem atividade remunerada, de natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo empregatício: empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso e segurado especial”.
A regra do seguro social é a compulsoriedade da filiação, contudo, criou-se uma figura atípica, o segurado facultativo, abrangendo todos aqueles que não se enquadram como segurado obrigatório, contudo, optam por filiar-se, contribuindo para previdência.
2 Pensão por morte de companheiro sobrevivente
2.1 Pensão por morte
Benefício positivado no artigo 201, inciso V, da Constituição Federal de 1988 (CF/88) e regulamentado no artigo 74, da Lei n° 8.213 de 24 de julho de 1991, a pensão por morte será devida aos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, uma vez que a função deste benefício é possibilitar ao dependente um meio de suprir sua existência, visto que contava com a renda mensal do segurado.
Sendo que, são considerados dependentes ou beneficiários do Regime Geral de Previdência Social os que dependem economicamente do segurado. Com efeito, estabelece o artigo 16 da Lei 8213/1991:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I- o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II- os pais;
III- o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
IV- Revogado pela Lei 9.032/1995.
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Trata-se de benefício previdenciário que visa proteger os dependentes, que em situações de morte do segurado, cessa a fonte fundamental de rendimentos daqueles que dele dependiam economicamente.
A morte poderá ser real ou presumida, sendo que a morte real é definida como morte natural. No caso de morte presumida, quando por qualquer circunstância um dos cônjuges desaparece, pode ser certificada mediante sentença que declara a ausência.
O benefício de pensão por morte em regra é de natureza contínua, de manutenção vitalícia, quando o dependente é o cônjuge ou companheiro(a), ou de manutenção temporária quando os dependentes são os filhos menores sob guarda ou tutelados até 21 anos.
A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais, sendo que reverterá em favor dos demais dependentes a parte daquele cujo direito à pensão cessar. Assevera o artigo 77, §2º, da Lei 8213/1991:
A parte individual da pensão extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou irmão de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade. Salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz assim declarado judicialmente;
III - para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição; e
IV – pelo decurso do prazo de recebimento de pensão pelo cônjuge, companheiro ou companheira, nos termos do §5º.
Cabe salientar que, havendo o rateio, é possível que cada cota parte seja inferior ao salário-mínimo, sem, no entanto, transgredir preceito constitucional que proíbe a concessão de benefício previdenciário com valor inferior mínimo.
A pensão por morte não será concedida quando na data do óbito não for comprovada a qualidade de segurado, respeitado o prazo do período estabelecido no artigo 10, da Instrução Normativa INSS/PRES no 45/2010.
De acordo com a Lei Eloy Chaves de 24 de janeiro de 1923, na época era exigido o cumprimento do período mínimo de carência, atualmente, os dependentes podem obter pensão por morte mesmo depois da perda de qualidade de segurado do de cujus, desde que o mesmo já tenha alcançado todos os requisitos à aposentadoria voluntária.
O direito ao benefício permanece também quando o segurado, em vida, fazia jus a benefícios por incapacidade, como auxílio-doença ou auxílio-acidente.
2.2 Pensão devida ao companheiro
O direito à pensão por morte assegurada ao companheiro encontra previsão legal no inciso V, artigo 201, da CF/1988, nos seguintes termos: “pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no §2°”.
Observa-se que a previsão acima citada demonstra que tanto o cônjuge como também o companheiro ou a companheira encontram-se em condições semelhante de proteção. Interessante ressaltar o avanço quanto à proteção do marido no que se refere ao direito a pensão por morte de esposa, que somente foi positivado com a Constituição Federal de 1988, ou seja, antes somente a mulher poderia receber a pensão por morte, de modo que o marido só tinha tal direito caso encontrasse em condições de invalidez.
Sendo que o regulamento positivado no inciso V, do artigo 201, da Constituição Federal de 1988, só passou a ser exercitável a partir da vigência da Lei 8213/1991, que em atenção ao parágrafo 5º, do artigo 195, da CF/88, ao normatizar que “nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.
2.3 DO INÍCIO DO BENEFÍCIO
Assevera o artigo 74 da Lei 8.213/1991:
Art.74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida;
Cabe salientar que não ocorre a prescrição contra os pensionistas menores, incapazes e ou ausentes, conforme artigo 79 da Lei 8.213/91. De modo que será devido o benefício desde a data da ocorrência do óbito, somente iniciando o prazo de 30 (trinta) dias no momento em que o filho completa 16 (dezesseis) anos.
Sendo que o prazo e o tratamento diferenciados referidos anteriormente para o menor de 16 anos decorrem da situação de maior vulnerabilidade e capacidade civil.
A concessão do benefício não será adiada pela falta de habilitação de outro provável dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que implique exclusão ou inclusão de dependente do segurado instituidor somente produzirá efeito a partir da data da inscrição ou habilitação, ou seja, possui efeito ex nunc, conforme art. 76, caput, Lei 8.213/91.
Na ação em que a companheira requer pensão por morte em decorrência do óbito do companheiro, é dispensável a convocação da esposa que ainda não recebe pensão, que poderá solicitar a sua habilitação, com o rateio do benefício, a qualquer momento. Por outro lado, caso a esposa ou outro dependente já estivesse recebendo o benefício, o litisconsorte passivo necessário seria manifestamente imprescindível, sob pena de nulidade absoluta. O dependente que esteja gozando do benefício deverá, ainda, participar do procedimento administrativo de inclusão de outros dependentes, tendo em vista os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Com relação à contagem dos 30 (trinta) dias de prazo visando o requerimento, não será computado o dia do óbito ou da ocorrência, conforme o caso.
2.4 Acumulações de pensão por morte
É vedada a acumulação de “mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa”, nestes termos assevera o inciso VI, do artigo 124, da Lei 8.213/91.
Interessante salientar que a restrição é com relação à fruição de mais de um benefício de pensão por morte de cônjuge ou companheiro(a). Há, contudo, a possibilidade do exercício do direito de escolha da pensão mais vantajosa.
Quanto à restrição, observa-se que não há vedação explícita com relação ao acúmulo do recebimento de benefício pensão por morte do segurado e aposentadoria.
3. Concorrência entre companheiro e interessados
A pensão por morte consiste também de prestação alimentícia que, recebida indevidamente, não torna necessária a sua devolução, salvo má fé, uma vez que cabe ao INSS, ao receber o requerimento, atentar-se para não conceder o benefício de forma indevida.
O benefício decorrente da morte do segurado será concedido de forma integral ao dependente, desde que não haja outros beneficiários habilitados. No caso dos dependentes, caso o segurado deixe mais de uma família, haverá a divisão dos valores pleiteados.
3.1 Companheiros com filhos
O companheiro terá direito a receber o valor integral do benefício da pensão por morte, contanto que o segurado não tenha filhos que preencham os requisitos necessários para o recebimento da pensão. No entanto, a parte do benefício recebido pelos filhos, após atingirem a maior idade previdenciária que, para fins de pensão por morte é de 21 anos, reverterá ao companheiro.
Para os filhos inválidos ou incapazes, assim declarados judicialmente, maiores de 21 anos, permanecem a proteção, desde que a invalidez ou incapacidade ocorra antes da morte do segurado, pois é o alicerce da presunção de dependência. Se a invalidez ou incapacidade ocorrer posteriormente ao óbito do segurado, não será considerado dependente e não poderá concorrer a parte do benefício com o companheiro.
3.2 Companheiro com ex-cônjuge
Pode-se verificar a concorrência entre companheiro e cônjuge em situações em que o marido, após o divórcio ou separação de fato com a esposa, contrai uma união estável, formando outra família.
Nesse caso, com a morte do segurado e a devida comprovação pela ex-esposa de dependência econômica, através, por exemplo, da comprovação de recebimento de pensão alimentícia, deverá ser rateado o benefício.
Preceitua o artigo 76, § 2º, da Lei 8.213/91 que “o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta lei.” O inciso I dispõe quem são os dependentes do segurado beneficiário do Regime Geral da Previdência Social.
Dispõe a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça do Paraná:
“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO DA COMPANHEIRA COMODEPENDENTE. MEAÇÃO DO BENEFÍCIO COM EX-ESPOSA. VALOR MÍNIMO DA COTA-PARTE DO BENEFÍCIO ABAIXO DO. SALÁRIO-MÍNIMO. POSSIBILIDADE.RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1- Consoante disposto no art. 16, inciso I e § 4º, da Lei nº 8.213/91, tanto a ex-cônjuge virago, quanto atual companheira, podem possuir, simultaneamente, dependência econômica presumida em relação ao falecido. 2- É improcedente o pedido formulado pela ex-esposa de divisão díspare entre ambas, pois a legislação previdenciária, em seu art. 77, caput, determina que, havendo mais de um pensionista, a pensão será rateada entre todos os beneficiários em partes iguais. 3- A vedação constitucional de percepção de benefício previdenciário em valor inferior ao salário mínimo só se aplica ao benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado, não abarcando, pois, todo e qualquer benefício previdenciário, dentre eles a cota-parte cabível a cada beneficiária de pensão por morte. 4- Ao se admitir a possibilidade de arredondamento da cota-parte para um salário-mínimo, quando aquém, estar-se-ia admitindo a majoração reflexa do benefício, pois, mesmo que a pensão por morte fosse fixada, em sua totalidade, em um salário-mínimo, tendo o ex-segurado diversos dependentes com dependência econômica presumida cada um deles teria direito ao recebimento desse valor, o que terminaria por violar outro preceito constitucional ínsito no art. 195, § 5º da CF; o da preexistência do custeio em relação ao benefício ou serviço, que veda a possibilidade de majoração ou extensão de benefício sem prévia fonte de custeio.” STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 354276 PR 2001/0132801-2
O cônjuge ausente também fará jus ao benefício previdenciário mediante prova de dependência econômica a partir da data de sua habilitação. Porém, não exclui do direito ao benefício o companheiro que necessita da pensão. Tem-se, pois, que mesmo não mantendo mais o vínculo familiar, a proteção decorrente da previdência social, não está restrita apenas aos vínculos de família, mas também de dependência econômica.
3.3 Companheiro com pai ou mãe do segurado
Para haver concorrência na pensão por morte do segurado é necessário a comprovação de dependência econômica até a data do óbito.
É inviável a concorrência entre o companheiro e o pai ou mãe do segurado, tendo em vista que existência de integrantes beneficiários de primeira classe, positivado no inciso I do artigo 16 da Lei 8.213 de 24 de julho de 1991, exclui do direito às prestações os integrantes das classes seguintes, previsto nos inciso II e III do mesmo artigo. Assim, existindo companheiro e os pais do segurado sejam vivos, terá direito à pensão apenas o companheiro, independente de dependência econômica dos pais.
Nesse sentido, há previsão no artigo 24 do Decreto n. 3.048 de 06 de maio de 1999 que: “Os pais ou irmãos deverão, para fins de concessão de benefícios, comprovar a inexistência de dependentes preferenciais, mediante declaração firmada perante o Instituto Nacional do Seguro Social.”
Desta forma, o direito à pensão por morte direcionado aos pais do segurado pode ser verificado, não em concorrência com companheiro, mas em situações que o segurado é solteiro e se comprova a dependência econômica dos genitores.
3.4 Companheiro com irmão do segurado
Sendo dependentes não preferenciais, os irmãos deverão comprovar a dependência econômica e só farão jus ao benefício quando não emancipados, inválidos ou menores de 21 anos. Preceitua o artigo 16 da lei 8213/91 que “o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente”.
Haverá concorrência entre os irmãos em igualdade de condições na ausência de dependentes preferenciais. Interessante destacar a impossibilidade de haver concorrência da pensão por morte do segurado entre companheiro e irmãos do segurado, pois a existência de integrantes da classe preferencial exclui os das demais classes não preferenciais.
4. Considerações Finais
Diante do exposto, conclui-se que a pensão por morte é um benefício previdenciário pago aos dependentes do segurado da Previdência Social que vier a falecer. Na data deste óbito, o falecido deverá possuir sua qualidade de segurado, mesmo que esteja no período de graça. O benefício será devido independentemente da sua qualidade de segurado, se o este quando em vida tenha adquirido o direito de pleitear sua aposentadoria, embora não o tenha exercido.
Através do presente estudo, pode-se perceber que o reconhecimento do direito ao benefício de pensão ao companheiro sobrevivente é algo que demonstra o avanço no direito previdenciário e uma conquista da sociedade.
5 Referências
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário.19.ed.Rio de Janeiro:Impetus,2014.
MELO, Manoel Moicélio. Direito da(o) companheira(o) sobrevivente à pensão por morte, em face dos demais dependentes do segurado. Disponível em:< http://www.arcos.org.br/artigos/direito-dao-companheirao-sobrevivente-a-pensao-por-morte-em-face-dos-demais-dependentes-do-segurado/>. Acesso em: 24/05/2015, às 03h10.
ROBERTO,Luis Luchi Demo; SOMARIVA, Maria Salute. Pensão por morte previdenciária. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6977/pensao-por-morte-previdenciaria#ixzz3aov0xpzh>. Acesso em: 23/05/2015, às 08h50.
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário.7.ed.São Paulo:Saraiva,2011.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 1° volume. 31.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.