Sumário: 1. Direito positivo e evolução das normas na sociedade – 2. A questão da antinomia e anomia jurídicas – 3. Conflito aparente de normas penais: 3.1. Princípio da especialidade; 3.2. Princípio da alternatividade; 3.3. Princípio da subsidiariedade; 3.4. Princípio da consunção – 4. Conclusão – 5. Bibliografia
1) Direito positivo e evolução das normas na sociedade
O ser humano deve se agregar a determinadas regras de conduta a fim de que possa conviver harmoniosamente em sociedade. O Estado Democrático de Direito, cujos princípios basilares se voltam para a soberania popular e a distribuição eqüitativa do poder, confere aos indivíduos o dever de atuar sempre conforme os ditames legais.
A sociedade organizada, assim, estabeleceu suas bases em um ordenamento jurídico, criado a partir dos conceitos axiológicos evidenciados nas relações entre as pessoas e comunidades. Portanto, diante dos fatos e valores manifestados pela sociedade, as normas passaram a ser positivadas e, com isso, tornadas efetivas e garantidoras do equilíbrio entre as relações humanas.
Com efeito, o surgimento do direito positivo deu azo a um sistema de normas, voltado especialmente à proteção das relações políticas, contratuais, criminais, enfim, de toda e qualquer matéria ligada ao melhor disciplinamento do comportamento humano.
2) A Questão da Antinomia e anomia Jurídicas
Diante das mais diversas condutas humanas o legislador se viu na obrigação de introduzir no ordenamento jurídico imposições legais hábeis a suprimir toda e qualquer atitude malferidora das relações pacíficas de convivência. Nesse sentido, as normas penais surgiram e, mediante a aplicação de sanções, passaram a combater procedimentos nocivos ao meio social.
Entretanto, tendo em vista o vasto rol de relações humanas, a constante aprovação de leis passou a fazer com que o mesmo comportamento fosse regido por mais de uma disposição legal, o que vinha tornando o trabalho do aplicador do direito sobremaneira espinhoso.
Foi a partir disso que surgiu o conceito de antinomia jurídica, a qual foi denominada, segundo as brilhantes lições de Noberto Bobbio (1982, p. 88), como "a situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e tendo o mesmo âmbito de validade."
Ante a concepção traçada, tem-se que o conceito de antinomia jurídica surgiu justamente com o fim de revelar a intensa dificuldade sentida pelo intérprete quando da tentativa de subsunção das situações fáticas às normas colidentes. Em vista disso é que vários preceitos foram propostos.
Nesse particular, Bobbio (1982, p. 88), no afã de solucionar tais conflitos, encetou no mundo jurídico os seguintes critérios:
1) critério cronológico;
2) critério hierárquico;
3) critério da especialidade.
De acordo com o critério cronológico, a norma editada em data posterior passaria a ter validade, em face da revogação da mais antiga.
Diante do critério hierárquico, cuja aplicabilidade se dá de acordo com o sistema piramidal de normas, as disposições constitucionais ficariam situadas no cume da pirâmide, enquanto que as demais (por exemplo, leis ordinárias) deveriam ser relegadas quando em conflito com aquelas.
No entanto, tais critérios não serviam de subsídio para sanar os conflitos eventualmente existentes entre duas ou mais normas penais editadas concomitantemente e possuidoras de mesma hierarquia. Foi instituído, então, como terceiro critério, o princípio da especialidade, por meio do qual a norma que regesse a conduta de maneira mais específica passaria a ser aplicada em detrimento da norma de caráter geral.
Portanto, como se vê, os critérios dispostos foram tão úteis aos aplicadores do direito, que, atualmente é nesse parâmetro que os conflitos existentes entre as normas vêm sendo dirimidos.
Assim como a antinomia, existe também o que se chama de anomia jurídica, que consiste na ausência de norma acerca de determinada conduta, ou então, a existência de duas ou mais normas relativamente ao mesmo comportamento humano. Geralmente, a anomia é utilizada para definir a ausência de leis ou a situação em que, mesmo havendo normas a respeito de determinada matéria, as pessoas permanecem agindo como se elas fossem inexistentes.
De acordo com o conceito de anomia, verifica-se que no Direito Penal existem regras de conduta que são relegadas pela sociedade e, em face dessa repulsa, passa-se a observar um grave enfraquecimento do poder coercitivo do comando normativo.
Nesse sentido é o escólio de René Ariel Dotti (2001, p. 37-38):
"(...) a primeira das propostas fundamentais para reverter esse quadro de anomia que envolve o sistema criminal consiste na necessidade de se levar à frente um amplo movimento de descriminalização e despenalização. Somente por esse caminho será possível resgatar o prestígio do magistério penal que ficou profundamente abalado nas últimas décadas diante da massificação dos processos de incriminação e da conseqüente ineficácia das reações penais contra o delito."
Portanto, a despeito de algumas normas permanecerem com sua validade formal, percebe-se que, em face da anomia legal, não são cumpridas devido à grande resistência que encontram por parte da sociedade.
Tanto o conceito de antinomia quanto o de anomia é importante para uma melhor compreensão dos problemas acerca dos conflitos normativos, especialmente no que tange aos comandos penais, posto que é por meio destes que o Estado faz valer seu poder-dever de punir.
3) Conflito Aparente de Normas Penais
Inicialmente, importa ressaltar que a colisão existente entre as normas penais é tratada erroneamente por alguns juristas, quando mencionam que os preceitos normativos penais concorrentes entre si consubstanciam um "conflito de normas". Não é nada disso. O que existe, em verdade, é um conflito "aparente" entre duas ou mais normas penais, e não um confronto real entre elas.
Nesse particular, para que o conflito aparente de normas seja reconhecido, deve-se partir de alguns elementos essenciais, sem os quais tal embate normativo inexiste:
1) a unidade do fato
2) pluralidade de normas
3) aparente aplicação de todas as normas
4) efetiva aplicação de apenas uma delas
A unidade de fato significa que a conduta do agente tenha implicado em apenas uma infração penal. No tocante à pluralidade de normas, como se depreende da própria expressão, é imprescindível que exista mais de um dispositivo legal tipificando a mesma conduta. Por derradeiro, a incidência de todas as normas a uma conduta deve ser apenas aparente, porquanto só uma delas é que será efetivamente aplicada.
Na verdade, o legislador, quando introduz no ordenamento jurídico determinado tipo penal, o faz direcionada a uma conduta específica. Então mesmo que esta norma venha a colidir com outra mais antiga, ou mais genérica, com ela nunca se confundirá, justamente em razão da existência de princípios, que, em sendo aplicados ao caso concreto, suprimirão por completo qualquer dúvida quando do enquadramento da norma ao fato. São eles os seguintes princípios:
1) princípio da especialidade
2) princípio da alternatividade
3) princípio da subsidiariedade
4) princípio da consunção
3.1) Princípio da Especialidade
De acordo com o brocardo jurídico lex specialis derrogat generali [1], a lei de natureza geral, por abranger ou compreender um todo, é aplicada tão-somente quando uma norma de caráter mais específico sobre determinada matéria não se verificar no ordenamento jurídico. Em outras palavras, a lei de índole específica sempre será aplicada em prejuízo daquela que foi editada para reger condutas de ordem geral.
Rogério Greco (2003, p. 30-31), explanando sobre o assunto, aduz que:
"Em determinados tipos penais incriminadores há elementos que os tornam especiais em relação a outros, fazendo com que, havendo uma comparação entre eles, a regra contida no tipo especial se amolde adequadamente ao caso concreto, afastando, desta forma, a aplicação da norma geral."
Assim, a norma penal especial (Cf. Bitencourt, 1999, p. 166) se evidencia a partir da combinação entre os elementos da lei geral e novos elementos, estes, por sua vez, chamados de especializantes. Além disso, é interessante lembrar que o princípio da especialidade afasta a incidência de dois tipos a uma mesma conduta, ou seja, impede que ocorra o bis in idem e, por conseqüência, evita que a punição seja duplamente aplicada em face de um mesmo delito.
Ademais, pertinente mencionar que o princípio da especialidade está expressamente previsto no art. 12 do Código Penal, cujo texto legal se encontra assim redigido:
"Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso."
As normas de caráter especial podem ser evidenciadas das mais diversas formas. A primeira delas ocorre quanto às qualificadoras ou às causas de privilégio, tendo em vista que são consideradas disposições especiais em relação aos tipos fundamentais, geralmente descritos nos caputs dos dispositivos. Exemplo de norma especial da espécie descrita é aquela tipificada como lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 1.º, CP), cujo preceito informa um plus em relação ao tipo penal básico descrito no caput do mesmo artigo (lesão corporal de natureza leve).
Tem-se, ainda, como especiais aquelas normas que apresentam alguma elementar a mais do que o tipo geral. Como exemplo, pode-se citar o crime de infanticídio (art. 123, CP) em relação ao de homicídio (art. 121, CP), cujo tipo exige que a conduta de matar o recém-nascido parta da própria mãe, quando se encontrar sob a influência de estado puerperal.
O legislador criou, ainda, a figura das leis penais especiais, cujo teor rege determinadas condutas, seja em razão de sua maior gravidade, seja pela menor intensidade do fato, mas, desde que mereçam um tratamento diferenciado. É o caso, por exemplo, da Lei de Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/90), que dispõe acerca de certos delitos que, por sua natureza, devem ser cuidados de forma mais severa.
Pode-se falar, também, do tráfico de entorpecentes, na modalidade "importar" (art. 12, Lei n.º 6.368/76), em relação ao contrabando (art. 334, CP). O tipo do art. 12 é especial em relação ao contrabando, tendo em vista que, além de descrever alguns elementos gerais, tais como "importar mercadoria proibida", possui o elemento "substância entorpecente". Assim, a conduta de alguém que importa lança-perfume para o Brasil, subsumir-se-á ao tipo relacionado pelo art. 12 da Lei n.º 6.368/76, ficando, assim, o contrabando absorvido.
Assim, desde que todos os requisitos do tipo geral estejam presentes no tipo especial, e que ambas as leis estejam vigendo naquele momento da aplicação, estará o intérprete apto para empregar a lei especial à conduta do agente.
3.2) Princípio da Alternatividade
Pelo princípio da alternatividade também são resolvidos alguns dos conflitos aparentes entre as normas penais. Muitos doutrinadores, a exemplo de Damásio Evangelista de Jesus (1998, p. 117), ainda relutam em aceitar o princípio da alternatividade como uma opção para a resolução dos conflitos normativos, pois, ao ver do citado jurista e professor, "não se pode falar em concurso ou conflito aparente de normas, uma vez que as condutas descritas pelos vários núcleos se encontram num só preceito primário".
Em que pese o posicionamento acima mencionado, sabe-se que o princípio da alternatividade hodiernamente se encontra elencado nos manuais de direito penal como um dos preceitos hábeis a solver os problemas atinentes ao concurso aparente entre as normas penais.
Nesse pórtico, entende-se pelo princípio da alternatividade aquele que se volta à solução de conflitos surgidos em face de crimes de ação múltipla, que são aqueles em que o tipo penal expõe vários núcleos, correspondendo cada um desses núcleos a uma conduta.
É exemplo de crime de ação múltipla (ou plurinucleares) o de receptação, relacionado no art. 180, caput, do Código Penal da seguinte maneira, verbis:
"Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte."
A despeito das várias modalidades de condutas praticadas no crime acima transcrito, é imprescindível que exista nexo de causalidade entre elas e que sejam praticadas no mesmo contexto fático. Nesse caso, o agente será punido apenas por uma das modalidades descritas no tipo. Caso contrário, haverá tantos crimes quantas forem as condutas praticadas.
3.3) Princípio da Subsidiariedade
Por meio do princípio da subsidiariedade, depreende-se que alguns dispositivos penais prevêem o seu emprego apenas no caso de outra norma, de caráter primário, não poder ser aplicada ao mesmo fato.
O princípio da subsidiariedade subdivide-se em duas espécies: subsidiariedade tácita e subsidiariedade expressa.
Ocorre a subsidiariedade expressa, quando a própria norma reconhecer seu caráter subsidiário, admitindo incidir somente se não ficar caracterizado o fato de maior gravidade.
Como exemplo, compete citar o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132, CP):
"Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena – detenção, de 3 meses a 1 ano, se o fato não constituir crime mais grave". (grifei)
Como se retira do preceito secundário do artigo transcrito, somente "se o fato não constituir crime mais grave" é que a pena relativa ao delito descrito no art. 132 será aplicada ao agente.
No caso da subsidiariedade tácita, a norma nada diz, mas, diante do caso concreto, verifica-se seu caráter secundário. Exemplo claro é o do crime de roubo, em que a vítima, mediante emprego de violência, é constrangida a entregar a sua bolsa ao agente. Aparentemente, incidem o tipo definidor do roubo (norma primária) e o do constrangimento ilegal (norma subsidiária), sendo que o constrangimento ilegal, no caso, foi apenas uma fase do roubo, além do fato de este ser mais grave.
Na prática, no entanto, o princípio da subsidiariedade não surte muito efeito, porquanto qualquer conflito da natureza dos delitos apresentados tende a ser solucionado com base no princípio da especialidade.
3.4) Princípio da Consunção
O princípio da consunção é aquele segundo o qual a conduta mais ampla engloba, isto é, absorve outras condutas menos amplas e, geralmente, menos graves, os quais funcionam como meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime, ou nos casos de antefato e pós-fato impuníveis (Cf. Greco, 2003, p. 33).
Vale salientar que a comparação é estabelecida apenas entre condutas e não entre normas, ou seja, o fato mais completo prevalece sobre a parte, de modo que só sobrará uma norma a regulá-lo.
Sabe-se que os delitos são praticados com o objetivo de alcançar alguma finalidade. Muitos deles, contudo, são cometidos como um meio necessário para se preparar ou executar outro crime. É o exemplo do crime de lesão corporal em relação ao crime de homicídio. Analisando-se o resultado advindo da prática do homicídio, que é a morte da vítima, é impossível não se concluir que antes do resultado morte, o autor do fato não tenha gerado na vítima lesões corporais.
O fato anterior não punível (antefato impunível) também corresponde a uma hipótese do princípio da consunção. Praticando uma conduta criminosa como o caminho necessário para a obtenção do resultado de outra conduta, também criminosa e, em geral, mais grave, o agente não é punido por aquela, mas apenas por esta, haja vista tê-la englobado.
Já o fato posterior não punível (pós-fato impunível), o exaurimento do crime mais grave, que também constitui conduta ilícita, é absorvida e não é levada em conta no momento da aplicação da pena. É o caso da venda do produto do roubo. Ora, se todos sabem que aquele que rouba intenta lograr uma vantagem patrimonial, logicamente que não seria coerente punir-se a venda do objeto roubado se esta é um mero exaurimento do delito.
Convém destacar que o antefato e pós-fato impuníveis são espécies da progressão criminosa (pluralidade de desígnios e pluralidade de condutas) e, como tais, isentam o agente da responsabilidade pelos atos anteriores ou posteriores que tenham eventualmente integrado o intento delituoso.
Já nos crimes progressivos (unidade de desígnios e unidade de conduta), que são aqueles que ocorrem quando o agente objetiva produzir o resultado mais grave, e pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem juridicamente protegido, o último ato praticado, que é o causador do resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anteriores que acarretaram as violações em menor grau.
Quanto aos crimes complexos, o princípio da consunção atua no sentido de o fato complexo absorver os fatos autônomos que o integram, prevalecendo o tipo resultante da reunião daquele.
Portanto, o princípio da consunção, dispondo de um vasto rol de recursos aptos a resolver problemas concernentes ao concurso aparente de normas penais, volta-se para a absorção de condutas que, muitas vezes, servem apenas como um caminho natural para a prática do intento criminoso.
4) Conclusão
Diante da abordagem sobre os meios adequados à solução dos conflitos aparentes entre as normas penais, vê-se que o Direito Penal já se encontra devidamente aparelhado para resolver toda e qualquer colisão eventualmente verificada em sede normativa, quando defronte de vários comandos legais e apenas um bem jurídico a ser tutelado.
Logo, com fundamento nos subsídios elencados, os operadores do Direito já têm condições de compreender a real finalidade das normas penais e, desse modo, aplicar adequadamente os seus ditames ao caso concreto.
NOTAS
01. A lei especial derroga a geral.
Bibliografia
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal – parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – parte geral. São Paulo: Saraiva, 1998.
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UnB, 1982.
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal – parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001.