Os portões intransponíveis da Lei. Essa é a imagem mais marcante do texto Diante da Lei (Vor dem Gesetz) do escritor Franz Kafka. Essa parábola do autor checo relata a história de um camponês que tenta encontrar a Lei e chega diante de seus portões. E não pode atravessá-los porque um porteiro diz para que espere. Esse dito é reforçado pela ameaça de que se atravessasse o primeiro portão haveria outros e outros porteiros que o deteriam.
O homem do campo passa a vida inteira tentando aquele primeiro acesso, tentando inclusive corromper o vigilante. Fracassado, e já sem forças, antes de deixar a posição diante da lei, faz uma pergunta ao porteiro: “Se todos aspiram a Lei”, como é que, durante todos esses anos, ninguém mais, senão eu, pediu para entrar?”(KAFKA,2003, 27). O guarda da porta responde: “Aqui ninguém mais, senão tu, podia entrar, porque só para ti era feita esta porta. Agora vou-me embora e fecho-a”(KAFKA, 2003, p.27)
Qual a especificidade desta alegoria criada pelo escritor tcheco? Certamente é impossível precisar um sentido único para este texto, para todo texto isto é uma tarefa improvável, ainda mais para este intencionalmente plurívoco.
A despeito disso, o primeiro ponto que podemos destacar é a oposição entre o de dentro e o de fora imposto pelo muro e pelo portão, na visualização do sujeito demandante, e o seu contrabalanceamento entre os “dentros” e os “foras”[1], já que é sugerido pelo guarda haver mais de um muro e mais de um portão. Esta distinção não é vulgar, e não pode passar desapercebida. Onde o demandante enxerga haver uma oposição binária simples (dentro/fora) o guardião enxerga haver mais de uma possibilidade – estar dentro significa também estar fora. O ponto de partida, que também é o ponto passível de ser desconstruído, é a diferença que se impõe a vista entre o dentro e o fora. Na demarcação deste binarismo esconde-se a interrogação sobre o justo, ou sobre a essência do justo.
E ainda, a figura do interstício: o portão. Os portões de Kafka traçam sua poética da não chegada (como denomina Judith Butler[2]) ou talvez, uma poética da não passagem. Um passo adiante ou não? O portão é a lei de Kafka. E assim, diante da lei, a lei só revela seus portões. Na poética de Kafka, o excesso de portas constitui o insuportável da vida.
No entanto, esta outra possibilidade não pode ser vista por aquele que peticiona a justiça. Nem mesmo o primeiro portão pode ser ultrapassado. Mas se ultrapassar fosse possível, o que se encontraria. O que está do lado de dentro ou o que está mais adentro?
Kafka não diz; nem sugere. O interior é da ordem do indizível. Seria a Justiça? Seria o Direito? Seria outra Lei? Há ainda que se indagar – qual o papel do Guarda nesta alegoria? Qual o papel do muro? São muita perguntas, e pretendo abordá-las – já que talvez nunca poderemos de fato respondê-las, a partir do texto do filósofo francês Jacques Derrida, Prejugés- Devant la loi – baseado no encontro de Cerisy-la-Salle (1982) e reeditado em Before the law, publicado no livro Acts of Literature.
A leitura de Derrida, que tomo como ponto de interrogação uma alegoria, tem como objetivo sair da leitura essencialista de Kafka. A alegoria ilustra a cena da justiça. Isso deve ser lido como uma advertência preliminar.
De início o escritor francês focaliza a cena em que o demandante pede acesso à justiça, e o porteiro responde: “Não, neste momento” (KAFKA,2003,p.27). (Es ist möglich, jetzt aber nicht.) Há uma negativa, mas que não é negativa absoluta de um Não, mas a negativa relativa de uma não-agora, que deixa a esperança aberta.
Não há espaço para a voz imperativa. O porteiro diz um não que se anuncia no tempo, um não momentâneo, um não relativo. Essa diferença, bem notada por Kafka, encena o arbitrarismo disfarçado colocado pelo Direito – o direito é a esperança que teima em não se realizar.
Em outro modo, o dizer do direito, sua linguagem não é a do modo imperativo, mas do modo dispositivo. Essa maneira de colocar o problema vai de frente a uma longa tradição do pensamento jurídico de entender a norma jurídica como um comando, um dever-ser. Mas aqui Kafka segue lógica contrária. Para ele, o direito é da ordem do ontológico e não do deontológico. A lei não é o comando, é o desejo de comandar.
É útil perquirir ainda a intersecção entre o direito e fala, pois ele elo coordena a aparição do justo, conforme exprime Derrida em Força da Lei: “devo falar na língua de vocês pois aquilo que direi assim será mais justo ou julgado mais justo” (2008p. 06)
Falar na língua do outro é o primeiro passo de tentativa de neutralização de uma violência que para Derrida acompanhando Benjamim é próprio da lógica operativa do Direito: “não há direito sem violência (gewalt)”(DERRIDA,2007,p.34). A violência coloca o problema da ausência de fundamento do direito, já que, em ultima ratio, o fundamento do direito não está fundado. Daí o “fundamento místico da autoridade” que evoca esta equivocidade do direito. Emerge portanto o problema do indecidível, da aporia da Decisão.. A paralisação do homem diante da lei.
Qual a origem dessa violência. Esta não é manifesta, não aparece. Ela está ali somente representada por um “guardião da lei” (Türhuter) que responde elipticamente: “não agora” (nicht jetzt). Nessa cena, Derrida diz:
A interdição da lei não é, portanto, uma interdição, no sentido da constrição imperativa, é uma différance. [...] o homem dispõe da liberdade natural ou física para adentrar nos lugares, exceto na lei. Assim, ele deve e precisa, precisa constatar isso, interditar-se a si mesmo de entrar. Ele deve obrigar-se a si próprio, dar-se a ordem não de obedecer à lei, mas de não acessar a lei que, em suma, faz-lhe dizer ou lhe permite saber: não venha a mim, ordeno-te a não vir ainda até mim. É nisso e naquilo que sou a lei e que você atenderá meu pedido. [tradução minha](DERRIDA, 1992, p. 120-21.)
O guardião, que como um sujeito schmittiano, situa-se dentro e fora da lei, pondo em cena o paradoxo da soberania (conforme formulação de Agamben[3]). O guardião sendo a visibilidade da lei, é também o seu silêncio lacunar.
Mas aqui, ir adiante, resulta em realizar um ato de intertextualização, de conexão e da interpretação. Um ato que é em sua essência, violento. Mas como é possível evitar (vermeiden) essa violência? Como não reproduzi-la? Como não falar?
Um esforço: ter que nomear. Nomear o dentro e o fora, o entre muros, a guardião, a(s) porta(s) e adiante. Uma primeira divisão (porque não dizer desconstrução?) entre a lei e seu conteúdo latente (a justiça?).
À première, a assertiva de Força da lei: “a justiça como possibilidade da desconstrução, a estrutura do direito ou da lei” (DERRIDA,2007, p. 28)
Assim, o direito é aquilo que ao mesmo tempo em que não se confunde com a justiça, a faz ter operabilidade, eficácia, enforcebillity. Não há assim a possibilidade de haver justiça sem direito. Mas também não há direito sem justiça, pois já se decidiu pelo cálculo da lei. Direito e justiça se unem por um elo duplo, como a possibilidade de uma impossibilidade. Assim, vê-se o intérprete-aplicador do direito (testemunha privilegiado deste diferendo que fragmento o pensamento jurídico) sobre um jogo de risco. Ele está sempre no intervalo entre “o dito do direito e o dizer da justiça”[4] (AROSO LINHARES, 2007, p.416).
Gostaria aqui de fazer mais algumas breves observações sobre esta questão da justiça em Derrida. Ao chamar a justiça de indescontrutível, o filósofo francês impõe um acabamento, mesmo que ainda deixe em aberto sua própria transcendência. E aqui, os comentários de Jack Balkin são pertinentes (ainda que de certa maneira críticos a posição de Derrida). Como bem explana a Ana Gaudêncio:
A transcendent justice delineada por Balkin, enquanto horizonte metanormativo de referência, surge não tanto como um ideal nunca apreensível — e, assim,absolutamente inatingível —, mas antes como um ideal-projecto que paira permanentemente sobre a intersubjectividade, embora não completamente atingível-realizável. Portanto, uma justiça — valor de cariz indeterminado, a que é essencial uma dimensão ideológico-política, de emancipação individual e colectiva, e assumida enquanto intenção regulativa, a prosseguir normativamente (GAUDÊNCIO, 2008, p.177)
E assim, a justiça transcendental de Balkin nos convoca a pensarmos a justiça como também sendo passível de desconstrução – o que não aplaca a força “mistica” e aforística da proposição de Derrida. Pensar a desconstrução da justiça é fazer justiça àquilo que foi injustiçado E portanto:
Sendo a ideia de justiça indefinida e indeterminada,a indeterminação das suas fronteiras constituirá parte do seu carácter transcendente32. Um conceito indeterminado, ilimitado, de justiça, enquanto exigência pressuposta33: a justiça assim como conceito indefinido — sem fronteiras concretas, mas parcialmente concretizável, ainda que com contornos diversos, em cada específico contexto histórico-social —, e não infinito — insusceptível de definição concreta —, o que também o distingue de Derrida relação entre estes dois termos seja ela própria configurável como uma nested opposition35, ela própria desconstruível .(GAUDÊNCIO,2008,p.177)
Isto posto porque a justiça-desconstrução de Derrida interpela o direito de sua margem exterior, sonegando (em parte) sua realidade normativa. Como portanto encontrar um ponto de contato ou conexão (ou ainda um território comum) para a intencionalidade constitutivo-prática do Direito de uma convocação-claim de uma justiça ilimitada? Esse desdobrar que conduz (ou deixar-se conduzir) pela aproximação do jurídico com o narrativo.
Indo mais adiante (ainda e sempre), o Direito coloca o problema da lei diante da lei. Qual a lei do direito?
Tomando um desvio ou um retorno(afinal que caminho não é desviante?) adentramos a teoria/filosofia do direito para tratar de um problema a ela muito caro. Questão original, de nascença – da origem do direito enquanto técnica.
A norma jurídica como técnica de comando específica do direito é o ente capaz de assegurar a sua autonomia científica. Por séculos a tradição jurídica identificou a norma jurídica como a própria lei (positivismo legalista) que reduz a tarefa judiciária como um simples pronunciar aquilo que já está escrito (“o juiz é a boca da lei”). Mas recentemente com a virada hermenêutica (hermeneutic turn) que se passou a pensar a divisão entre texto e norma, sendo a norma o produto da interpretação do texto.
A norma, que “pre-esquematiza uma solução” (CASTANHEIRA NEVES,2008,p.142) para um caso, é uma “forma de manifestação da juridicidade” (BRONZE,2006 p.617) – não a única, não o modo exclusivo. Isto posto, não se pode afirmar que a norma é a ratio suprema do jurídico, pois não é possível se abicar do projeto prático-concreto que acena o Direito como “alternativa humana” (AROSO LINHARES, 2007, p.427).
Numa esteira do kelsinanismo (ainda que mal intepretado) caiu-se em um normativismo que eliminou a pluralidade constitutiva (anteriormente constitutiva) do sistema jurídico.
E, ainda, tomando o desconstrucionismo de Derrida, não há que se pensar a norma como um significado, ou como um estável produto de uma interpretação de um texto de lei. Isto porque, na crítica do filósofo francês a Saussure, o produto de um uso-interpretação de um significante não levará a um significado – chegar-se-á somente em um outro significante. E assim a o texto de lei interpretado é antes outro texto. O texto de lei sempre é o texto significante, mas não há sob ele o paralelo da norma-significado. Portanto, a norma não pode ser entendida como o significado do texto de lei. Em um desconstrucionismo radical só podemos afirmar o significante. O significado é sempre equívoco, fica sempre disperso no jogo de significantes.
Pode-se caminhar tão somente para um jogo de pluralidade, ou interpretações se sobrepõe a outras interpretações, num contínuo itinerário de errância. Não digo isso como um recair no niilismo, mas como afirmação da différance.
O Direito está sempre a diferir-se. Diferir-se como diferenciar de si mesmo a cada momento. Diferir-se como “abertura ao futuro”, jogar-se sobre seu porvir (avenir) – e porque não dizer também como projeto (falado ao modo do jurisprudencialismo de Castanheira Neves).
E isto nos faz lembrar o sonoro não agora (nicht jetzt) do guardião da lei. Qual seu sentido? O aditamento temporal que convoca a pensarmos o tempo do direito e o tempo da justiça. A justiça pede seu tempo, que é antes de tudo o tempo de phronesis. (como nos alerta Ricoeur[5]). Isto porque o tempo da justiça é diferente do tempo da vingança, que cobra seu imediatismo (a vingança se rompe com um desejo de agora, e não um retardamento de um prato que se come frio). Porém o não agora (nicht jetzt) do guardião da lei não é nem o aditamento da justiça nem o da vingança – e o aditamento do irrealizável do direito. Este não agora que se protrai no tempo é a realização não realizável do Direito, seu eterno inacabamento.
Isto posto, o futuro do direito como projeto prático-normativo da realidade jurídica não se consolida sem o ouvir do direito-futuro (droit à-venir) que é a desconstrução das três êxtases temporais (passado, presente e futuro). Nenhum projeto pode reivindicar a posição de última palavra em matéria jurídica, e assim, como já anunciado, o direito está (e sempre estará) em diferimento. (e esta parece ser a percepção de Kafka).
Por isso, podemos convocar as palavras de Aroso Linhares (2007, p.417-418) que enunciam que:
Ao futuro construído com o direito -fechado no horizonte de comparatibilidade que sustenta cada uma das decisões prescritivas, se não na universalidade formalmente racional das regras que este horizonte directa ou inderectamente disponibiliza -, urge com efeito contrapor um fu-turo (por-vir) iluminado por uma justiça da incomparabilidade e (ou) pela celebração incondicional da singularidade e da diferença que esta justifica.
E voltando a questão da normatividade, diante da regra e do princípio, como dicotomicamente a norma jurídica foi cindida por Dworkin/Alexy), há um fundo de indecidibilidade. Não há como decidir entre um e outro. E essa impossibilidade é mais do que uma ausência de critério, é a manifestação da própria aporética constitutiva.
Portanto, é preciso ir além da lei-norma, partir da lei em diante – sua rota de transcendentalidade.
Mas mesmo aqui a questão do texto jurídico não foi realmente pensada (ou levada a sério – Dworkin) a partir das suas propriedades. Deve-se então continuar em diante. Afinal – o que é um texto de lei?
Texto de lei – pensar também no texto e na lei. E mais ainda, seguindo Derrida, na própria lei do texto: na espera de uma “fertilização cruzada”[6] entre Direito e Literatura.
Um texto de Lei é um ato político que tem por escopo expressar a vontade do poder (legislativo ou mesmo executivo) sobre determinado tema. E por uma longa construção histórica (principalmente da Escola Histórica de Savigny) buscou-se no desvelamento dessa vontade o ponto fulcral de sua compreensão (através da figura fictícia da vontade do legislador). Mas como desvelar essa vontade?
Em razão dessa insuficiência é preciso realizar um novo giro, para além da hermeneutic turn, podendo aproximar a interpretação jurídica com a interpretação literária – como faz Dworkin[7] e principalmente MacIntyre[8] (em certo caminho do movimento da Law and Literature), buscando uma Lei de interpretação, um território comum. É preciso estar-se diante da Lei que se exerce sobre um double bind – lei do Direito e lei da Literatura.
Assim o direito se exerce como se fosse literatura, e o inverso. Mas que literatura? Derrida sempre pensou o literário como uma figura da singularidade, o espaço propício para a invenção, para a abertura. Ela é inessencial. E são essas características que são posta em cena (mise-en-scène) pelo texto de Kafka.
E por isso a literatura é capaz de criar sua própria lei – “A literatura faz sua própria lei, emergindo do lugar onde a lei é feita” (The literature itself makes law, emerging in that place where the law is made) (DERRIDA, 1992,p. 216).
Criar sua Lei, mas ainda, que Lei? Retomando a alegoria textual focalizo na figura do Guardião da Porta. Ela é uma figura paradigmática no texto de Kafka. Ele é primeiramente a única contato que a pessoa do campo estabelece. Ele é o exterior que pretende ser a voz e a vontade o interior. Ele é aqui, quase que literalmente a boca da lei do dogma positivista.
E não é em vão que ele é um guardião. Carl Schmitt também evoca a figura como um transpositor do estado de exceção permanente. O guardião, guarda a constituição, porque ele está a todo momento fora dela. O guardião é a intersecção do direito com o não direito. É a figura do paradoxo que toca o direito em sua totalidade.
Qual é esse paradoxo. Teubner (2014, p.17) o rememora dizendo: “o paradoxo colocado pela lei, seu double bind, é que ao mesmo tempo em que se deve obedecer a lei, deve também ter que infringi-la para que esta torne eficaz”.
E aqui não só o guardião, como também o homem do campo emerge-se nesse paradoxo. Este último, só pode livrar-se do julgo legal quando a porta se fecha. Mas livrar-se aqui não é a ocorrência da suspensão da lei (como afirma Agamben[9]), mas tomar conhecimento de sua singularidade. Esta figura da singularidade é enfatiza por Derrida: “O brilho inexitinguível do portal da lei permanece eternamente reluzente”.Mesmo quando a lei se fecha ainda a lei. Sempre há e haverá uma lei.
Assim, como afirma Teubner, é preciso assumir o estado paradoxal. Não é possível a desparadoxação. E esta assunção dá-se pela interseção do direito com sua narratividade. - “A não comunicabilidade do direito torna-se, pela forma literária, e somente por meio desta, comunicável”(TEUBNER, 2014, p.28)
Há assim, um espaço de abertura (uma área aberta) que reflete este brilho inextinguível. Uma justiça retoma através da poética (ou até mesmo uma justiça poética, no sentido delimitado por Martha Nussbaum[10])
E por que não afinal convocarmos uma justiça poética enquanto espaço transcendental de realização do Direito? Se é possível fazer coisas com palavras[11], a norma jurídica deve-se se servir da poesia, já que esta é, por sua natureza, uma ação feita por palavras. Se há um abismo entre a ação e a regulação desta ação, somente uma poética, trazida como uma operação reintegradora por suplantar a distância, construir uma ponte entre a norma e a “realidade”[12].
A normatividade jurídica está situada numa zona de intersecção (em uma margem) entre o dizer de justiça e o dito do direito. Saindo da posição de um dever-ser estático e imutável (reminiscência de um platonismo jurídico), ela se sobrepõe como um projeto (de um estar-lançado) de um tecido social, e se convoca como um fazer-poiesis.
Dessa forma, somente uma zona de confluência jurídico-poética (no interstício do Direito e da Literatura) pode evitar a erosão da normatividade, frente ao niilismo tecno-científico. É possível assim misturar os gêneros[13] literário e jurídico, a despeito da interdição prevista na tradição positivista. E aqui a leitura de Derrida se expande. O texto de Kafka não põe em cena apenas a Lei da Literatura ou Lei do Direito. Pode-se ir adiante quando se está diante. A leitura evoca sua re-leitura.- nossos tímpanos estão sendo sempre tocados. Derrida saiu do Direito para chegar na literatura. Aqui ainda, por sua leitura, chegamos novamente ao Direito.
Assim, não é possível abandonar o paradoxo colocado pela lei, seu double bind, é que ao mesmo tempo em que se deve obedecer a lei, deve também ter que infringi-la para que esta torne eficaz. O homem do campo só consegue liberar-se do império da lei quando a porta se fecha (Teubner e Agamben)
Isso nos leva a uma outra leitura, uma re-leitura. A lei não é em somente um ato literário nem somente um ato jurídico. A lei está entre o Direito e a Literatura. A lei é o seu tímpano, seu hímen, seu intervalo. A lei serve tanto à literatura quanto ao direito. Assim, a leitura do texto de Kafka permite essa dupla referência (double bind) entre Direito e Literatura.