Sumário: 1. Introdução – 2. Despesas iniciais do processo – 3. Despesas eventuais e adiantamento das despesas do processo – 4. Custas finais e honorários do advogado – 5. A importante questão do mandado de segurança e condenação em honorários advocatícios – 6. Isentos do custo do processo – 7. Conclusão
PALAVRAS-CHAVE: custas; honorários advocatícios; despesas iniciais; despesas eventuais; perícia; sucumbência; causalidade; mandado de segurança; Ministério Público.
1. INTRODUÇÃO
A manutenção do Estado custa dinheiro. O processo judicial também. Se levarmos em conta que não necessariamente o conceito de serviço público tenha como caractere a prestação do serviço pela "Administração ou por seus delegados", em uma visão simplista, mas verdadeira, poderemos chegar à conclusão de que a jurisdição também é um serviço público que, além de essencial, deve ser adequado, eficiente, seguro e contínuo (artigos 37, § 3º, 175 e 197 da CF; 6º e 22 do CDC).
Assim, antevê-se que o custo financeiro do processo pode ser identificado genericamente nas despesas processuais, nos honorários advocatícios e nas despesas extraprocessuais. Aquelas podem ser subdivididas em despesas iniciais e eventuais, como a perícia e diligências. Estas são as despesas com o advogado, viagens, reproduções de documentos, autenticações, pagamento de serviços de assistentes técnicos etc. Já os honorários só serão devidos ao final do processo e constituem-se direito subjetivo da parte.
2. DESPESAS INICIAIS DO PROCESSO
As despesas iniciais, como modalidade das despesas processuais, são presumivelmente identificadas pela parte que se propõe a dar início ao processo, pois são taxadas pelo Estado como forma de tributo e, por isso mesmo, constituem essas "custas" [1] renda do Estado destinada, quase sempre, à melhoria do próprio sistema judiciário. Essas taxas são as custas iniciais, recursais, entre outras amplamente conhecidas pelo jurisdicionado e calculadas proporcionalmente ao valor da causa [2] segundo "tabelas" cuja publicidade está ao alcance de quem quer que seja. [3]
3. DESPESAS EVENTUAIS E ADIANTAMENTO DAS DESPESAS DO PROCESSO
As despesas eventuais existem como contraprestação aos serviços prestados pelos auxiliares da Justiça que porventura venham a figurar no processo, uma vez que a remuneração não é feita pelo Estado e esses valores não têm a natureza de taxa. É o caso dos peritos, avaliadores, depositários, síndicos, leiloeiros, comissionários de concordata, inventariantes dativos etc.
Sobre este mister auxiliar, o que merece maior atenção, por sua conveniência prática, é o do perito do juízo, nomeado pelo juiz quando a prova do fato depender de conhecimento técnico específico, como prova de engenharia e exame médico. Aqui, a regra do artigo 33 do CPC dispõe que a remuneração será devida ao perito pelo autor quando só este ou ambas as partes requerer a prova; e só ao réu quando unicamente ele requerer a perícia. Nada impede, entretanto, que o juiz determine que as partes dividam desde já essas custas e, ao final, a parte vencedora seja reembolsada. É o que a doutrina chama de responsabilidade provisória ao referir-se aos ônus financeiros do processo (Cândido Rangel Dinamarco, Amaral Santos).
O ônus do adiantamento dos encargos financeiros do processo guarda estrita relação com o próprio interesse da parte e, em se tratando de perícia, a conseqüência do não pagamento é a ineficácia do ato apto à prova do fato. Vale dizer, a parte que não realiza o adiantamento da despesa sofre simplesmente a conseqüência processual da sua omissão: a inexistência da perícia, único meio não raras vezes de se provar os fatos constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos.
O ônus do adiantamento dos honorários periciais, ante a valorização do trabalho do perito e em razão do que vai disposto nos artigos 19 e 33 do CPC, geralmente recai sobre o autor, mas, como já se disse, não vemos como o juiz estar impedido de determinar que essas custas sejam rateadas provisoriamente entre as partes, até porque estabelecer o Código a transferência imediata desse encargo provisório ao autor atenta, a nosso sentir, a garantia constitucional da ampla defesa (inciso LV, artigo 5º, CF). Para entender isso, basta analisar a hipótese do MP ou do juiz ex officio determinar a realização de prova pericial destinada a comprovar fato extintivo, modificativo ou impeditivo da causa, o que é ônus imposto legalmente ao réu, não ao autor (artigo 333, inciso II, do CPC). A imposição da transferência do encargo provisório ao autor, portanto, deve ser vista com reservas.
Ainda no que diz respeito às despesas eventuais, tem-se que também pode ser considerado como tal o pagamento, pela parte, de certas diligências e atos realizados pelo contador, oficial de justiça, imprensa oficial para a confecção de citação por edital etc.
Outra hipótese de despesas eventuais, mas aqui a título de punição, são as multas eventualmente aplicadas por litigância de má-fé [4] (artigo 18 do CPC), por agravos e embargos manifestamente inadmissíveis, protelatórios etc. (artigos 538, parágrafo único e 557, § 2º do CPC, respectivamente), pela inadmissibilidade ou improvimento da ação rescisória por unanimidade de votos (artigo 488, II, CPC), pelo ato atentatório à dignidade de Justiça (artigo 601, CPC), entre outros casos.
4. CUSTAS FINAIS E HONORÁRIOS DO ADVOGADO
Já no que tocam aos honorários advocatícios e despesas finais, é de se considerar que esses custos financeiros do processo já não são provisórios, pois o juiz, ao final da demanda, já terá capacidade de estabelecer o que efetivamente é devido e por quem. Além de serem definitivos os honorários e despesas finais, e não provisórios, também já não são ônus, mas verdadeiras obrigações, considerando que é direito subjetivo da parte vencedora receber de quem deu causa ao processo as despesas e honorários que adiantou.
Como se vê, o artigo 20 do CPC adotou ordinariamente o critério da "sucumbência" para a atribuição da obrigação pelo encargo definitivo do processo e pelos honorários advocatícios. A premissa vem de Chiovenda: o processo deve propiciar a quem teve a razão reconhecida em juízo a mesma situação econômica que a parte obteria se as obrigações discutidas tivessem sido respeitadas sem a instauração de processo algum. Vale dizer: a vitória deixa de ser integral se a quem venceu for permitido suportar gastos para vencer. O princípio da restitutio in integrum é visível neste ponto.
O que se disse acima sobre a sucumbência, entretanto, não é nada mais e nada menos do que o princípio da causalidade, verdadeiro suporte do artigo 20 do CPC. Responde pelo custo do processo aquele que haja dado causa a ele, seja atribuindo-se razão sem ter (pretensão auto-atribuída), seja obrigando quem tem razão a vir a juízo para obter provimento satisfatório e permitido.
Daí se sustentar também a sucumbência recíproca, pois o litigante poderá ser parcialmente vencedor e ao mesmo tempo parcialmente vencido na mesma demanda, como ocorre em casos de objeto composto [5], sendo que cada parte só poderá responder no limite das suas responsabilidades definidas na sentença, cabendo a compensação (artigo 21 do CPC). O critério é o mesmo para o caso do litisconsórcio e da assistência.
5. A IMPORTANTE QUESTÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA E CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Sobre a questão da sucumbência não podemos nos olvidar do mandado de segurança e toda a discussão acerca dos honorários advocatícios. Diante do acima mencionado "princípio da sucumbência" existente no CPC de 1939, artigo 64, que passou a vigorar em razão da alteração que lhe foi dada pela Lei n.º 4.632/65, os julgados partilharam, ou já vinham partilhando, entendimento segundo o qual em sede de mandado de segurança seria impossível se falar em sucumbência porque se trataria ali de remédio constitucional com rito dotado pela lei especial e de contencioso limitado, visando ainda a uma sentença de natureza mandamental. [6]
Nessa linha de raciocínio restou encampada a tese de que "não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança", que se consolidou no verbete n.º 512 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, infelizmente repetida pelo verbete n.º 105 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Ora, o mandado de segurança surgiu em nosso ordenamento jurídico em 1933. De lá para cá existiram decisões que tentaram, e ainda tentam, renovar a discussão sobre o tema. [7] Não há negar, entretanto, que o antes chamado "remédio heróico" não é mais novidade em nosso ordenamento jurídico, restando, inclusive, garantido em nossas últimas Constituições Federais e, assim, foi estudado e sistematizado por nossa doutrina (Agrícola Barbi, Seabra Fagundes, Hely Lopes Meirelles e Lopes da Costa, entre outros).
Hoje, é clara a visão de que o mandado de segurança se constitui como ação e, como ação que é, é direito subjetivo público da parte voltado contra o Estado, a fim de obter de quem detenha o poder jurisdicional a justa composição da lide.
Desse modo, não há falar em distinção entre ação fundada em direito público e em direito privado, pois no mandado de segurança, que é ação, nitidamente identificamos partes, pedido e causa de pedir. Não fosse assim, nem mesmo precisaria o jurisdicionado observar a teoria da substanciação adotada no nosso CPC. Lesão de direito líqüido e certo também é lesão e, como tal, tem o condão de gerar a lide. O argumento de que em sede de mandado de segurança o contencioso é limitado para se negar a condenação nos honorários é risível, pois o CPC é claro ao afirmar que até mesmo nas execuções, embargadas ou não, ou até nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, honorários serão devidos (§ 4º do caput do artigo 20).
Honorários do advogado são devidos em ações de natureza condenatória, constitutiva, declaratória, executiva lato sensu e, inclusive, mandamental. Não há distinção a ser feita! O mandado de segurança também é ação, admitindo-se em seu processamento até mesmo intervenção de terceiro interessado e assistência da autoridade pública.
A lição de Pontes de Miranda não pode ser esquecida: "[...] hoje não há qualquer especialização de ações para que incida o art. 20. Não importa se a ação é declaratória, constitutiva positiva ou negativa. Não mais se limita a sanção às ações de ato ilícito absoluto ou relativo. Pressuposto necessário é um só: ter havido perda da causa, pelo autor, ou pelo réu, ou quem quer que seja perdente." [8]
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, antes de se consubstanciar o verbete n.º 105, Yussef Said Cahali, retratando lição de Nelson Sampaio, deu conta de que a idéia sobre a impossibilidade de condenação em honorários advocatícios em mandado de segurança não é unânime. Na lição do saudoso Professor Nelson Sampaio também se vislumbra o princípio da causalidade que deve ser observado, não o da sucumbência:
"A perda da causa é o único pressuposto para que seja imposta a condenação da verba cogitada, não mais sendo ela resultante de culpa ou dolo processual. Não é lógico nem é justo que o vitorioso na contenda, depois de ter direito líquido e certo agredido, após passar por todos os conhecidos e naturais aborrecimentos, senão vexames, sempre presentes, ínsitos mesmos, em todas as pelejas judiciais, ainda sobra uma diminuição patrimonial, tendo que arrostar com a remuneração do trabalho de seu patrono. Ademais, condenar o vencido em todas as parcelas da sucumbência é, sem dúvida, a solução mais conveniente, na medida em que, por um lado, refreia uso impertinente do mandamus pelo particular, e, por outro, estimula a autoridade a decidir, em instâncias administrativas, de modo mais refletido, sobre postulações eventualmente envolventes de direito líquido e certo." [9]
Como se vê, portanto, ante a teoria da causalidade e da sistemática adotada pelo artigo 20 do CPC, não há razão para se negar condenação aos honorários advocatícios em sentença que julga pedidos em sede de mandado de segurança, pois dizer o contrário, além de todos os argumentos aqui lançados no sentido de que o remédio heróico também é ação, é quebrar o princípio da isonomia entre as partes.
6. ISENTOS DO CUSTO DO PROCESSO
Sobre o tema não podemos nos esquecer dos que são dispensados dos custos do processo por critérios político-legislativos. Entre eles temos o autor popular, o Ministério Público, o autor da ação civil pública, o beneficiário da justiça gratuita, entre outros.
Registra o inciso LXXIII do artigo 5º da CF que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular, (...) ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. A Constituição garantiu, entretanto, a isenção somente ao "autor" popular, salvo comprovada má-fé. Para o réu, por expressa disposição do artigo 12 da Lei n.º 4.717/65 ("Lei da Ação Popular"), se vencido, será devido o pagamento das custas e honorários.
No tocante ao Ministério Público, quando este é autor da ação civil pública, não há dúvidas: o artigo 18 da Lei n.º 7.347, de 24.7.1985 ("Lei da Ação Civil Pública"), isentou todos os autores legitimados no artigo 5º da mesma Lei ao adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas. Assim, isentou também o Parquet.
A Lei fala em "adiantamento", não em isenção total. No tocante às custas, emolumento e demais despesas, não há o que discutir, uma vez que a Lei n.º 9.289/96, no artigo 4º, estabeleceu estarem definitivamente isentos de custas, salvo comprovada má-fé, a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações, bem como os beneficiários da assistência judiciária gratuita e o Ministério Público.
Ocorre, entretanto, que a questão dos honorários advocatícios resta duvidosa. Seriam eles devidos ou não? O entendimento predominante do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "em ação civil pública não cabe a imposição do ônus da sucumbência ao Ministério Público, salvo comprovada má-fé." (REsp 258.128-MG; REsp 220.549-SP; REsp 571.162-MG; REsp 198.827-SP etc.).
O fundamento é o de que o Parquet, ao propor ação civil pública, o faz no desempenho de um munus público, velando pelos interesses da coletividade pois esta é sua função institucional insculpida na CF (artigos 127 e 129). "Impor-lhe o ônus da sucumbência contraria a natureza de sua própria função institucional, podendo até mesmo inibir-lhe a autoria pelo temor de ser condenado em honorários; o que não é compatível com a mens legis" (TJDFT; APC 3907096/DF; Rel. Des. Getúlio Morais Oliveira).
Decerto o Ministério Público exerce função essencial à Justiça, conforme disposto no artigo 127 da CF, entrementes, também o advogado a exerce, da mesma forma como dispõe o artigo 133 da CF, localizado no mesmo Capítulo IV onde resta alinhavado o artigo 127. Não há o que diferenciar, até porque, nem a Constituição, nem o artigo 81 do CPC diferencia: ao Ministério Público cabem os mesmos poderes e ônus que as partes.
Lê-se no artigo 18 da Lei n.º 7.347/85 que o autor estará dispensado da antecipação das custas, o que excetua o artigo 19 do CPC. Por expressa disposição da Lei n.º 9.289/96, como já dito, mesmo se o Parquet for vencido estará dispensado, ao final, do pagamento das custas. A Lei da Ação Civil Pública não disse, ao revés, que estaria o Ministério Público isento dos honorários advocatícios, que tem natureza diversa, ao final da demanda, se vencido.
Entendemos que, caso prevaleça a posição dominante do Superior Tribunal de Justiça, sendo o réu vencido na ação civil pública, o princípio da isonomia e da igualdade de tratamento entre as partes reclamam, da mesa forma, o não pagamento do vencido na verba advocatícia, pois, em contrapartida, não há gastos para o Ministério Público quando age no exercício de função institucional, na forma do artigo 129, inciso III, da Constituição.
É possível, outrossim, ir além. O Ministério Público, ainda que haja em sua função institucional, é obrigado a pagar honorários advocatícios ao vencedor, ficando a análise da má-fé adstrita ao pagamento de multa e custas. Os honorários são corolário da vitória no processo e prestigiam a restitutio in integrum, até porque não só na ação civil pública atua o Parquet.
A condenação em honorários advocatícios é imposição ex lege e, diante da regra do artigo 81 do CPC, não há como olvidar que mesmo o Ministério Público responde por e somente por honorários advocatícios, se vencido, salvo comprovada má-fé, onde aí já estaremos falando também de multa e responsabilização por custas processuais.
É negar o princípio da causalidade e a existência das regras insculpidas nos artigos 20 e 81 do CPC, bem como aos artigos 22, 23 e 24 do Estatuto da Advocacia, pois a Constituição, da mesma forma que atesta ser o Ministério Público essencial ao exercício da Justiça, atesta que o advogado, que representa a parte, também o é. Foi também prestigiando esses argumentos que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento onde restou vencido o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, atestou que, pelo excesso da atuação do Parquet, que deu causa a embargos de terceiro, responderia o Estado pelos honorários resultantes da procedência daquelas embargos (REsp 188.695-MG; RSTJ 149/233).
O voto condutor do Ministro Ari Pargendler naquele caso, aliás, pontuou que "prevalece a regra de que a tutela de direito não pode se dar à custa do patrimônio daquele que foi lesado. Compelida a contratar advogado, a autora da ação tem direito ao ressarcimento das respectivas despesas", ainda que a peculiaridade do caso importasse a ação do Ministério Público com base em seu dever institucional.
São essas as razões, portanto, que poderiam autorizar a condenação do Parquet em honorários advocatícios, cabendo a extensão dessa hipótese às ações coletivas que versam sobre direito do consumidor, considerando que o artigo 87 da Lei n.º 8.078/90 ("Código de Defesa do Consumidor") tem a mesma redação do artigo 18 da Lei da Ação Civil Pública.
Por fim, no que toca à parte beneficiária da assistência judiciária, caso vencida, por expressa disposição da Lei n.º 1.060/50, artigo 12, a sentença deverá condená-la ao pagamento das custas e dos honorários, mas a efetiva cobrança só poderá ser feita se, antes do prazo prescricional de 5 anos do trânsito em julgado da condenação, ocorrer mudança patrimonial que não importe, com o pagamento, prejuízo ao sustento da sua família.
7. CONCLUSÃO
Como se vê, portanto, a demanda judicial importa custo financeiro que, a bem da verdade, tem íntima relação com o serviço que o Estado presta, ou seja, a tutela jurídica, em prol da sociedade politicamente organizada. Para dar maior efetividade à jurisdição, o Estado garante ainda que certas pessoas, seja em razão da qualidade, como a União, os Estado, os Municípios, o Distrito Federal, suas autarquias e fundações, os beneficiários da assistência judicial e o Ministério Pública, seja em razão da posição que elas ocupam em determinado tipo do processo, como o autor popular, por exemplo, fiquem isentas das custas e, até mesmo, do pagamentos dos honorários advocatícios.
O custo do processo, assim, é legitimado para que a função jurisdicional do Estado não reste banalizada, a fim de que possa ser garantida aos que exercem funções essenciais ou acidentais da Justiça, maior dignidade, uma vez que também são essas pessoas que, verdadeiramente, lutam em prol de uma sociedade civil mais organizada e mais digna.
Notas
01. Que na verdade são taxas.
02. Esta é uma das razões por que o artigo 258 do CPC exige que a toda causa seja atribuída um valor.
03. Os emolumentos também são calculados segundo "tabelas" e existem quando na Comarca há cartório não-oficializado.
04. Fora a indenização também prevista no CPC.
05. Cumulação sucessiva de pedidos é o exemplo de maior clareza.
06. Cf. RTJ 51/805; 61/718; 65/794; 81/640; 85/68, entre outros.
07. Cf. RTJ 108/919; RePro 16/272; RT 513/227; RT 411/342. Em geral, as decisões que acolhem a tese da possibilidade de condenação em honorários advocatícios na sentença que julgou mandado de segurança emanam dos Egrégios Tribunais dos Estados do Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro.
08. Comentários ao Código de Processo Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. Vol. I. p. 416.
09. CAHALI, Yussef Said apud Nelson Samapio. Honorários Advocatícios. 3ª ed. São Paulo: RT, 1997. p. 1266.