SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Origem da expressão – 3. Relevância do estudo – 4. Conceito – 5. Bem jurídico protegido – 6. Elemento subjetivo do tipo: o dolo – 7. Fases da lavagem – 8. Alguns aspectos processuais: 8.1. Competência; 8.2. Procedimento; 8.3. Denúncia; 8.4. Inconstitucionalidades – 9. Conclusão – 10. Bibliografia.
1. Introdução
Entre os crimes que envolvem organizações criminosas, decorrendo delas e, ao mesmo tempo, viabilizando a sua perpetuação, a lavagem de dinheiro figura como uma das práticas mais comuns.
Afinal, segundo Marcelo Batlouni Mendroni (2001:481), o êxito de uma organização criminosa depende do sucesso na lavagem do dinheiro, uma vez que aquelas sempre atuam no eixo dinheiro/poder. Isso significa que toda organização criminosa necessariamente precisa da lavagem de dinheiro e a pratica, mas o inverso nem sempre é verdadeiro.
Este trabalho, apresentado em curso de pós-graduação, não visa trazer grandes novidades ou visão crítica muito aprofundada sobre a matéria, antes servindo de compilação de obras dos grandes doutrinadores que costumam tratar do tema, valendo como consulta para aqueles que, como eu, não têm no Direito Penal sua área de maior debruçar.
2. Origem da expressão
Diversos estudiosos do tema associam o surgimento da expressão "lavagem de dinheiro" ao fenômeno ocorrido nos EUA por volta dos anos 20, quando foi montada uma rede de lavanderias para aparentar procedência lícita do dinheiro auferido com atividades ilícitas.
Vale, contudo, ressaltar a pertinência da nomenclatura, que, como nem todas as expressões do Direito, levam o público leigo a entender, de pronto, qual seja a prática criminosa, ainda que não tecnicamente.
O sucesso da denominação adotada é confirmada pela utilização da mesma em outros países ("blanchiment d’argent", "reciclagio del denaro", "blanqueo de dinero"), não se limitando aos EUA, que, conforme mencionado acima, instituíram a expressão "money laundering".
3. Relevância do estudo
Pesquisa de Joelmir Betting, realizada em 1997 e mencionada por Luiz Flávio Gomes (1998:229), conclui que, naquele ano, as manobras relacionadas à lavagem de dinheiro alcançaram a cifra de 1 trilhão de dólares. Apenas esta informação seria suficiente para fundamentar a necessidade e a importância do estudo do tema com mais afinco. Pertinente destacar, todavia, alguns outros aspectos, tanto mundiais quanto nacionais, como se fará a seguir.
Acreditava-se (e hoje ainda há quem creia) que a criminalização da lavagem de capitais seria útil ao controle do crime organizado. Na Convenção de Viena/88, defendia-se que, confiscando o dinheiro do traficante, acabar-se-ia com o tráfico.
Questão controvertida ora se levanta, uma vez que não há comprovação de tal realidade, haja vista que, por óbvio, nunca se confiscou todo esse dinheiro. Ademais, a Criminologia já desprezou a chamada prevenção dissuasória, concluindo que a sanção penal não é suficiente para prevenir a delinqüência.
Vale apontar, finalmente, a base ética à criminalização da multimencionada conduta: primeiro, não deixar dinheiro sujo em circulação no mercado; segundo, evitar que o dinheiro ilícito, lavado, gere outros ilícitos (entorpecentes, armas etc.)
Interessante mencionar, agora, os dados relacionados ao Brasil.
Em 1996, estimava-se que a movimentação financeira vinculada à lavagem de dinheiro atingia cerca de 500 bilhões de reais por ano. Além disso, São Paulo e Rio de Janeiro eram indicados como lugares propícios à prática da lavagem.
Joaquim Castilla Jimenez, preso em Fortaleza em 06/10/99, contou, em depoimento citado por Juarez Cirino dos Santos, haver legalizado 720 milhões de dólares do Cartel de Cáli com a simples remessa de dinheiro a partir de contas nos EUA e em Bahamas para contas bancárias no Brasil. Desnecessário comentar a facilidade da manobra.
4. Conceito
Consoante leciona Luiz Flávio Gomes (1998:229), o Ministro Evandro Lins e Silva, presidente da Comissão de Reforma do Código Penal Brasileiro, trabalhava com a seguinte definição de lavagem de dinheiro: prestar qualquer serviço financeiro destinado a encobrir a real origem de dinheiro, de qualquer outro bem ou valor.
A conceituação trazida pela lei, contudo, é vaga, já que, por meio dela, pode-se chegar, por exemplo, à seguinte definição: "qualquer ato praticado por organização criminosa". Nota-se que tal dispositivo se caracteriza como tipo penal despido de conceito, vazio de conteúdo jurídico, daí advindo, na ótica de Jairo Saddi (1998:26), alguns problemas:
a)estrutural: como não se trata de crime tipicamente conceituado, mas acessório, sua estrutura depende da análise dos crimes antecedentes.
Aqui vale mencionar que o rol desses crimes antecedentes, na legislação brasileira, segue a 2ª geração.
Eis o critério de classificação utilizado: o rol denominado de 1ª geração aponta apenas o tráfico ilícito de entorpecentes como crime antecedente; o de 2ª geração, por sua vez, é mais amplo, abrangendo outras condutas criminosas, enumerando-as, contudo, exaustivamente na norma (numerus clausus); finalmente, o rol de 3ª geração admite qualquer delito como crime antecedente da lavagem de dinheiro.
b)funcional: em face do princípio da reserva legal, há a necessidade de identificação do bem jurídico protegido. Há, todavia, pluralidade de bens, chamados, por isso, de complexos. Distinguem-se dos simples, que se referem a um único bem protegido, e dos de perigo, os quais abarcam a probabilidade de lesão.
5. Bem jurídico protegido
Em profundo estudo em torno do bem jurídico que seria protegido pela legislação criminalizadora da lavagem de capitais, Roberto Podval (1998:221) chega às seguintes conclusões, simplificadamente escritas e com destaques não originais:
a)ordem sócio-econômica NÃO é bem jurídico, mas esfera da vida coletiva apta a merecer tutela penal através da proteção dos valores que a compõem;
b)nem sempre a lavagem de dinheiro fere a ordem sócio-econômica, pois há crime, ainda que o resultado, para tal ordem, seja positivo;
c)a circulação dos bens no mercado também não pode ser o bem tutelado, pois dependeria de análise futurista sobre eventual abalo econômico gerado pela lavagem;
d)o crime de lavagem de dinheiro difere do da receptação, porque, na lavagem, nem sempre há interesse patrimonial, caracterizando-se, antes, como um plus à receptação;
e)BEM TUTELADO: ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA. Afinal, os autores da lavagem, visando proteger os responsáveis pelo crime antecedente, acabam obstruindo a justiça, impossibilitando a punição dos culpados.
Aqui importa trazer à baila a questionada distinção, em termos político-criminais entre dinheiro sujo, advindo de ilícitos penais, e dinheiro negro, oriundo da sonegação fiscal, da economia paralela, o qual não foi abarcado pela Lei nº 9.613, de 03 de março de 1998.
No II Congresso da Associação Brasileira de Direito Tributário, realizado em 1998, concluiu-se que as sanções e os procedimentos previstos na Lei nº 9.613/98, não se aplicam ao crime de sonegação fiscal, consoante menciona a professora Misabel Abreu Machado Derzi (2000:216).
6. Elemento subjetivo do tipo: o dolo
Nas lições de William Terra de Oliveira (1998:120), trata-se da potencial consciência de que se está ocultando dinheiro ou bens provenientes dos crimes elencados. O autor deve saber ou, ao menos, admitir – teoria da representação – que pratica ou concorre para a lavagem de dinheiro.
Enquanto elemento subjetivo do tipo, o dolo pode ser direto ou eventual, atingindo, por exemplo, um diretor de instituição financeira que deixa de comunicar operação típica de lavagem de capitais. Afinal, ele ocupa a posição de garante em evitar o resultado.
André Luís Callegari (2002:507), ao mergulhar no estudo do erro de tipo no crime de lavagem de dinheiro, constata que, como tal consciência é elemento normativo do tipo, se o sujeito desconhece ou ignora que o dinheiro ou bem procede de um dos delitos enumerados como crimes antecedentes, atuará em erro de tipo (impunidade), sendo irrelevantes a culpabilidade ou a punibilidade.
7. Fases da lavagem
Em quase todos os trabalhos pesquisados sobre o tema, as fases do delito da lavagem de dinheiro são elencadas e descritas de forma semelhante. Eis uma visão esquemática sobre o usual desdobramento do delito:
7.1.1ª etapa – colocação do dinheiro ou bens no mercado, ocultando a origem mediante depósito bancário, compra de bem etc.;
7.2.2ª etapa – superposição de transações por meio da rede bancária, de bolsa de valores ou investimentos etc., visando distanciar o dinheiro de sua origem;
7.3.3ª etapa – reversão ao mercado:
- lícito: imóveis, ouro, ações, jóias etc.;
- ilícito: financiamento de novos delitos.
A expansão desse crime tem sido facilitada pela transnacionalização ou globalização da economia e das organizações criminosas, bem como pelo avanço tecnológico, que viabiliza transações internacionais on line. Além disso, entidades dos cerca de 80 paraísos fiscais promovem a lavagem e dela participam.
Marcelo Bautlouni Mendroni (2001:482) aponta técnicas utilizadas pelos criminosos com vistas à ocultação do dinheiro sujo, algumas das quais ora se enumera:
a)empresas fictícias – inexistem fisicamente, movimentando, contudo, dinheiro em nome próprio;
b0vendas fraudulentas de imóveis – declara-se, no contrato de compra e venda, valor inferior ao efetivamente pago pelo imóvel, o qual, ao ser novamente lançado no mercado, no preço real, torna aparentemente lícita a origem da diferença;
c)empresas de fachada – existe, tanto fisicamente, quanto no papel, participando, ao menos aparentemente, de atividade lícita, porém utilizado como instrumento de lavagem;
d)mescla – mistura de capital ilícito com lícito, apresentando-se ambas as receitas como advindas de atividade lícita da empresa;
e)estruturação – divisão do montante em pequenas fatias não fiscalizáveis;
f)contrabando de dinheiro – transporte físico do dinheiro para outro país, desligando-o da origem ilícita quando da aplicação em banco estrangeiro.
No Brasil, o "vídeo-bingo" tem sido a técnica predileta do narcotráfico. Em depoimento mencionado por Juarez Cirino dos Santos, Lillo Lauricela, preso pela Divisão Antimáfia da Itália, afirmou que a abertura de bingos eletrônicos no Brasil despertou o interesse de empresários europeus e da máfia italiana para a venda de máquinas e para a lavagem do dinheiro advindo da comercialização da cocaína.
8. Alguns aspectos processuais
8.1.competência
Ângelo Roberto Ilha da Silva (2001:308), em estudo pormenorizado sobre a matéria, aponta as seguintes conclusões, baseadas no próprio texto normativo:
- a competência para processar e julgar o crime da lavagem de dinheiro é da Justiça Federal quando os bens jurídicos atingidos forem aqueles expressos no art. 2º, III, a (sistema financeiro, ordem econômico-financeira, bens serviços ou interesses da União Federal, entidades autárquicas ou empresas públicas federais) ou quando a Justiça Federal for competente para o processamento do crime antecedente;
- à Justiça Estadual, cabe, por sua vez, a competência residual.
8.2.procedimento
Em relação ao procedimento, que é o comum para os crimes punidos com reclusão, do juiz singular, lamenta-se a não previsão da defesa preliminar. Ressalte-se que parte respeitável da doutrina pátria tem apregoado a adoção da defesa preliminar em todos os tipos de delito.
8.3.denúncia
Conforme disposto na lei em comento, a denúncia deve ser instruída com indícios suficientes da existência do crime antecedente. Propõe-se a necessidade de efetiva observância aos seguintes desdobramentos:
- indícios – trata-se da real probabilidade de ocorrência de um fato delituoso. Não se restringem, assim, a meras suspeitas, mas ao convencimento do órgão acusatório;
- existência do crime antecedente – refere-se ao suporte probatório da prática do crime (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, afastada esta pela 2ª parte do §1º do art. 2º da norma em tela), não se contentando com a materialidade, apenas;
- justa causa – figura como instrumento de tutela da dignidade, uma vez que esta já é atingida pela mera instauração do processo. A verificação desta deve fundamentar o oferecimento da denúncia ou o arquivamento do inquérito e, na primeira hipótese, o recebimento ou a rejeição da denúncia pelo órgão julgador.
8.4.inconstitucionalidades
Da análise da Lei nº 9.613/98, vislumbram-se diversos pontos controvertidos que, pretendendo tornar a sanção mais severa, terminam por suprimir direitos fundamentais, ou mesmo por criar distorções de difícil aplicabilidade. Segundo Luiz Flávio Gomes (1998:226), "É um erro lamentável tentar conter a criminalidade com o corte de direito e garantias fundamentais.".
Como esclarecido na introdução, este trabalho não visa esgotar o tema ou propor grandes novidades, mas também busca evitar as repetições encontradas na maior parte dos trabalhos sobre o assunto, de forma que ora se selecionam apenas alguns dos deslizes da legislação frente à Constituição Federal:
- proibição de fiança – aqui aparece, de plano, lapso do legislador. Afinal, quando for o caso, o acusado há de ser solto, independentemente de fiança, de forma que, visando tornar mais rígido o procedimento, o legislador retirou a possibilidade de prestação de fiança em um crime de tão estreita vinculação com o capital, no qual caberia exigência de alto valor;
- proibição de liberdade provisória – na realidade, aqui se trava um embate entre o Legislativo e o Judiciário, porque aquele, tentando majorar o jugo sobre os praticantes de determinados delitos, termina por usurpar a função jurisdicional, à qual cabe, privativa e fundamentadamente, decretar a prisão, ressalvado o flagrante. Assim, afigura-se inconstitucional a imposição de prisão pelo Legislativo, ao qual incumbe apenas estatuir os critérios abstratos;
- inaplicabilidade do art. 366 do CPP (suspensão do processo decorrente da citação por edital) – contradição com art. 4º § 3º. Luiz Flávio Gomes (1998:226), citando Ferrajoli, entende que o art. 2º, §2º possui vigência, mas não validez, notadamente porque o direito de ser noticiado da acusação integra a ampla defesa;
- inversão do ônus da prova em relação à licitude dos bens que foram objeto de apreensão e ao seqüestro – aparentemente, tal dispositivo (art. 4º, §2º) figura como atentatório ao princípio da presunção de inocência. Todavia, à luz das calorosas discussões sobre a referida norma, conclui-se, em interpretação conforme a Constituição Federal, que a inversão restringe-se ao momento anterior à sentença. Ora, essa interpretação merece guarida, principalmente quando se leva em conta que a própria lei já determina o destino dos bens quando da prolação da sentença: se condenatória, perdem-se os bens em favor da União Federal; se absolutória, aqueles são liberados, já não mais fazendo sentido qualquer prova em torno da licitude ou não dos mesmos.
Assim, considerando que a medida constritiva tem por base indícios suficientes do cometimento do delito, o denunciado, caso deseje ver seus bens liberados antecipadamente, deve provar a licitude de sua origem, em verdadeira contracautela.
9. Conclusão
Como explicitado na introdução, este ensaio não tem a pretensão de acirrar as já calorosas controvérsias sobre o tema ou trazer novidades solucionadoras dos problemas postos.
Dessa forma, resta concluir que a legislação tocante à Lavagem de Dinheiro é débil, cabendo à doutrina fornecer alicerces para viabilizar minimamente a sua aplicação, a começar pela conceituação, e desembocando nos labirintos processuais decorrentes da fragilidade do conhecimento técnico-jurídico do legislador.
Não se há de questionar a relevância do combate à lavagem de dinheiro, bem como às organizações criminosas de uma maneira geral, com todos os delitos que as cirandam. Os rigores do legislador, todavia, não se bastam à efetiva contenção da criminalidade, notadamente quando estão em jogo vultosas quantias, capazes de alimentar o já corrompido sistema.
Não se desprezem, porém, os anônimos esforços no sentido de esvaziar essa criminalidade tão corrosiva ao desenvolvimento da sociedade e à formação de um país mais justo.
Oxalá sirva, a Lei nº 9.613/98, para desmentir o antigo ditado: "A lei é como uma teia de aranha: se nela cai alguma coisa leve, ela retém; o que é pesado rompe-a e escapa" (cf. Marcelo Batlouni Mendroni, 2001:489).
10. Referências
CALLEGARI, André Luís. O erro de tipo no delito de lavagem de dinheiro. Revista dos Tribunais, a. 91, v. 798, p. 502-507, abr. 2002.
CERVINI, Raúl, OLIVEIRA, William Terra de, GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de capitais. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1998.
DERZI, Misabel Abreu Machado. Alguns aspectos ainda controvertidos relativos aos delitos contra a ordem tributária. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 8, n. 31, p. 201-216, jul./set. 2000.
GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de capitais. Repertório IOB de Jurisprudência, n. 11/98, caderno 3, p. 224-229, 1ª quinzena de jun. 1998.
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Tópicos essenciais da lavagem e dinheiro. Revista dos Tribunais, a. 90, v. 787, p. 479-489, mai. 2001.
OLIVEIRA, William Terra de. A criminalização da da lavagem de dinheiro – aspectos penais da Lei 9.613 de 1º.03.1998. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 6, n. 23, p. 111-129, jul./set. 1998.
PODVAL, Roberto. O bem jurídico do delito de lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 6, n. 24, p. 209-222, out./dez. 1998.
SADDI, Jairo. A nova lei de "lavagem de dinheiro" e sua constitucionalidade. Revista dos Tribunais. Caderno de Direito Tributário e Finanças Públicas, a. 6, n. 23, p. 25-31, abr./jun. 1998.
SILVA, Ângelo Roberto Ilha da. Da competência nos delitos de lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, a. 9, n. 36, p. 305-308, dez. 2001.