4. Critérios de distinção e a peculiaridade dos Princípios em Relação às Regras Jurídicas
A questão do valor é proposta diante da constatação de que um ordenamento jurídico jamais será integrado exclusivamente por regras (22), subsistindo, ainda quando se trata de regras, valores que informam o ordenamento jurídico, situação que requer uma apreciação subjetiva do operador do direito para além do conhecido método de subsunção. A distinção entre valores, princípios e regras é fundamental para que se alarguem as possibilidades de realização do ordenamento jurídico.
As regras jurídicas, por estarem mais carregadas em concretude, ao menos em comparação com princípios e valores jurídicos, limitam-se quanto à sua possibilidade de ampliação valorativa, situação que acarreta a impossibilidade de discussão acerca de sua verdade ou falsidade, restando, tão somente, a aferição de sua vigência e/ou eficácia.
Por sua vez, os princípios jurídicos podem ser entendidos como "proposições descritivas (e não normativas), através dos quais os juristas referem, de maneira sintética, o conteúdo e as grandes tendências do direito positivo". (23) O fato é que os princípios permitem a criação, a aplicação ou a interpretação do direito. (24)
As limitações presentes nas regras jurídicas lhes são inerentes já que é possível, desde o ato de sua criação, a previsão da produção dos seus efeitos, que já estão definidos e delimitados em seu comando, isto é, é possível identificar previamente, apenas a partir do dispositivo normativo, um conjunto de resultantes provenientes daquele comando. A lógica de aplicações das regras jurídicas é bem definida pela expressão cunhada por Dworkin do "tudo ou nada". (25)
Diferentemente, todos os efeitos dos princípios jurídicos não podem ser visualizados desde o momento de sua definição (até porque o reconhecimento da normatividade e do caráter imperativo dos princípios é fenômeno recente). Isto porque possuem maior grau de abstração que as regras, conseqüentemente, detém maior variabilidade e possibilidade de manipulação, o que refletirá inegavelmente sobre os seus efeitos. Fato é que, no caso dos princípios, seus efeitos não podem ser antevistos desde já, como ocorre com as regras jurídicas.
Canotilho, citado por Ana Paula de Barcellos, (26) distingue regras e princípios a partir dos seguintes critérios:
Grau de abstração: os princípios são normas que possuem maior grau de abstração comparadas às regras;
Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, não se adequam ao esquema de submissão fato-norma, requerendo mediação concretizadora. O mesmo não ocorre com as regras que são suscetíveis de aplicação direta;
Grau de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estrutural dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito), os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico, não se podendo dizer o mesmo das regras;
Proximidade da idéia de direito: os princípios são paradigmas juridicamente vinculantes radicados nas exigências de "justiça" (Dworkin) ou na "idéia de direito" (Larenz), enquanto as regras podem ser vinculativas de um conteúdo meramente funcional;
Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando por isso, uma função normogenética fundamentante.
Interessante classificação de normas jurídicas é proposta por Dworkin (27), chamando de "diretrizes as pautas que estabelecem objetivos a serem alcançados, geralmente referidos a algum aspecto econômico, político ou social (ainda que observa alguns objetivos sejam negativos, na medida em que definem que determinados aspectos presentes devem ser protegidos contra alterações adversas). Denomina princípios, por outro lado, as pautas que devem ser observadas não porque viabilizem ou assegurem a busca de determinadas situações econômicas, políticas ou sociais que sejam tidas como convenientes, mas sim porque a sua observância corresponde a um imperativo de justiça, de honestidade ou de outra dimensão da moral".
Para Dworkin, os direitos fundamentais são direitos morais reconhecidos no seio de uma comunidade política cujos integrantes são tratados com igual respeito e consideração (equal protection). (28) O ponto crucial para a compreensão do sistema jurídico proposto por Dworkin é a noção de princípio que, inevitavelmente, importa em uma revisão da separação entre Direito e Moral, fortemente cristalizada pelo positivismo. (29)
Analisando as diferenças entre princípios e regras do sistema jurídico proposto por Dworkin, Ricardo Lobo Torres (30) estabelece dois aspectos principais dessa diferença: "1º. As regras são aplicadas segundo o critério de tudo-ou-nada (all-or-nothing), ou seja, tanto que válidos atingem o fato nelas previstos, comportando apenas as exceções nelas próprias listadas; já os princípios são enunciados genéricos, em que inexiste enumeração de exceções, de modo que se abrem para incontáveis casos inimagináveis; 2º. Enquanto os princípios tem diferentes pesos e podem ser escolhidos em razão de sua importância maior ou menor, as regras não têm tal dimensão, pois a diferente importância que possam possuir não conduz a que o conflito entre elas se resolva pelo peso relativo de cada qual".
A importância da diferenciação entre regras e princípios vem sendo exposta reside no fato de que princípios morais - para utilizar uma leitura de Dworkin - foram incorporados ao sistema de direitos fundamentais e à própria Constituição, devendo a legislação infraconstitucional e as decisões judiciais observar tal incorporação e guardar compatibilidade com os valores por eles enunciados. Resulta daí uma postura ativa e construtiva a ser praticada pelo aplicador do direito, "caracterizada pelo esforço de interpretar o sistema de princípios como um todo coerente e harmônico dotado de integridade". (31)
Saliente-se que os mencionados princípios são incorporados na ordem jurídica através de um processo legislativo autorizado por um reconhecimento social, contudo, a identificação dos princípios não se limita à decisão parlamentar realizada por meio de um processo legislativo. Há, verdadeiramente, princípios que transcendem a norma legal (ex: direitos fundamentais), prescindindo de qualquer processo legislativo ou reconhecimento oficial. Isso se justifica sob determinadas circunstâncias excepcionais, podendo ser a desobediência civil o meio utilizado para a superação da injustiça imposta por uma norma contrária a um desses princípios transcendentes. (32)
Ao mesmo tempo em que permite a abertura de um novo campo de manipulação ao operador do direito, a distinção entre regras e princípios jurídicos, todos de caráter normativo, insere-se no movimento de retomada da questão do valor. Explica-se. Como os valores jurídicos são idéias essencialmente abstratas, jamais traduzidos em uma linguagem jurídica que lhes confira eficácia direta, impõe-se que haja um mecanismo de vinculação/concretização desses valores que ocorre através de princípios jurídicos. Estes apresentam menor grau de abstração comparados aos valores, contudo, vinculam-se à eles ao lhes "representarem" com maior grau de concretude.
A distinção entre princípios e regras significa o reconhecimento da normatividade dos princípios, compreendendo, também, o próprio reconhecimento das limitações impostas pelo positivismo ao direito, já que ao identificá-lo com a estatalidade, o direito seria identificado apenas com as leis produzidas no âmbito estatal desde que atendessem aos requisitos formais de produção legislativa. A lógica positivista, ao não reconhecer a normatividade dos princípios, reduz a atividade do operador do direito à mera subsunção entre o fato social e a regra jurídica. É como se existisse absoluta objetividade entre os acontecimentos sociais e as previsões legais, desconhecendo-se a complexidade dos fatos sociais que inevitavelmente exigem uma análise subjetiva. A busca da neutralidade e objetividade jurídicas pelo positivismo necessariamente impunha o afastamento de alternativas que conduzissem a análises mais subjetivas, representada, por exemplo, pela inclusão da manipulação dos princípios no ordenamento jurídico.
Mediante a retomada dos valores e dos princípios jurídicos, a crítica ao positivismo pretende fundamentar moralmente o direito a partir da desmistificação da pretensa neutralidade jurídica estabelecida pelo discurso positivista, densamente fundado em bases ideológicas, resultando na redução da apreciação e das possibilidades do direito. (33) Devido à isso, impõe-se que o direito seja repensado sob o paradigma ético, o que necessariamente requer a existência de princípios e valores que o informem. Sob esta perspectiva, direito e justiça se confundem e o respeito aos direitos morais de todas as pessoas da sociedade passa a ser uma das finalidades desse direito renovado. Resulta daí que o respeito e a efetivação dos direitos fundamentais ocupa posição de destaque no ordenamento jurídico.
A esse respeito leciona José Garcia Añón (34): "Assim, os direitos humanos como direitos morais seriam aquelas exigências éticas, bens, valores, razões ou princípios morais de especial importância gozados por todos os seres humanos, pelo simples fato de serem seres humanos, de tal forma que permitem supor uma exigência ou demanda frente o resto da sociedade..."
Como se pode observar, a exposição das principais distinções e peculiaridades atinentes aos princípios e às regras contribui para a afirmação da existência e da normatividade dos princípios no ordenamento jurídico, não prosperando mais a afirmação de sua inexistência ou de não normatividade. É certo, assim, que o processo orçamentário se estrutura por regras jurídicas, mas também por valores, princípios e sub princípios (35) que comporão, do ponto de vista constitucional, o sub sistema temático atinente às finanças públicas. Instrumental e fundado em valores, o orçamento público proporciona a organização e o planejamento das finanças públicas, estando vinculado aos valores e princípios que informam em última instância o ser humano como finalidade última da ação estatal.
A partir da contribuição de autores como Canotilho, Dworkin e Ricardo lobo Torres parece óbvio que a questão orçamentária encontra-se permeada pela discussão acerca dos valores e efetuada sob a perspectiva dos direitos fundamentais. A sua natureza instrumental, portanto, não descarta o elemento ético.
Como leciona Ricardo Lobo Torres: "a opção em torno da tributação e dos gastos públicos é sempre valorativa: a quem se deve distribuir o dinheiro do orçamento? As decisões orçamentárias, portanto, incorporam a reflexão filosófica sobre os valores". (36)
4.1. Princípios Jurídicos Orçamentários.
A doutrina diverge acerca dos princípios orçamentários. Estevão Horvath e Régis Fernandes de Oliveira, no Manual de Direito Financeiro (37), identificam cinco princípios orçamentários: universalidade, anualidade, exclusividade, unidade e não afetação.
Já Ricardo Lobo Torres, no Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributário, volume V, o orçamento na Constituição (38), identifica três grandes grupos de princípios: os fundantes (soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, trabalho, livre iniciativa e pluralismo político), os específicos (liberdade, justiça, equidade e segurança) e os gerais (equilíbrio orçamentário, separação de poderes, igualdade, devido processo legal, federalismo, eficiência, subsidiariedade, responsabilidade, ponderação e razoabilidade).
Por sua vez, na obra Uma Introdução à Ciência das Finanças (39), Aliomar Baleeiro enumera a anualidade, a unidade, a universalidade, a discriminação da despesa, a não especialização das receitas, a proibição do estorno, a sinceridade e o equilíbrio como princípios orçamentários.
Cada doutrinador formula critérios que para a escolha e fundamentarão dos princípios orçamentários, gerando diferentes classificações. Elenca-se abaixo os princípios orçamentários que julgamos serem vitais à organização orçamentária, advertindo-se, todavia, acerca da existência de princípios gerais que fundam o sistema constitucional brasileiro, tais como, a soberania, a dignidade da pessoa humana e a cidadania.
Princípio da Exclusividade: segundo esse princípio, a lei orçamentária não conterá dispositivos estranhos à previsão da receita e à fixação da despesa (art. 165, § 8º, CF).
Isso significa que as leis orçamentárias não podem conter dispositivos estranhos, não relacionados às finanças públicas. Régis Fernandes de Oliveira (40) afirma que "a exclusividade significa que não pode o texto da lei orçamentária estabelecer a instituição de tributo" para concluir que "nem qualquer outra determinação que fuja às finalidades específicas de previsão de receita e fixação de despesa".
Esse princípio significou uma reação à prática de deputados e senadores da República Velha que inseriam, por meio de emendas à proposta do Executivo, dispositivos totalmente estranhos ao direito financeiro, "o que gerava as chamadas caudas orçamentárias ou orçamentos rabilongos na expressão de Ruy Barbosa". (41)
Há duas exceções expressamente previstas no texto constitucional, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e a contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita. Em verdade, em tais casos, não há que se falar em exceções haja vista que tanto os créditos suplementares, quanto as operações de crédito tem natureza orçamentária. (42)
Princípio da Não Afetação: é encontrado no art. 167, IV, CF/88, preceituando a vedação da vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. A vedação atinge apenas os impostos, sendo possível a vinculação de taxas e contribuições.
Tal princípio se justifica pois pretende garantir disponibilidade de recursos orçamentários para que a própria administração, discricionariamente, decida a melhor maneira de se efetuar a execução orçamentária, não se podendo "colocar o Estado dentro de uma camisa de força, minguando seus recursos, para que os objetivos traçados não fiquem ou não venham a ser frustrados". (43)
A vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa possui as seguintes exceções:
a) a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159 da CF;
b) a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde e para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, e 212;
c) a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;"
Princípio da Anualidade: o orçamento público é lei com prazo determinado de vigência. Cumpre os requisitos formais de qualquer lei, mas apresenta peculiaridades quanto à sua duração no tempo e à contínua necessidade de renovação mediante autorização do Parlamento.
Diverge a doutrina (44) quanto ao fato da exigência da anualidade ser um princípio financeiro, sendo, antes, periodicidade do orçamento que –, como veículo que reúne os gastos e receitas públicas, as metas e programas governamentais – necessita ser atualizado a cada certo intervalo de tempo, o qual, normalmente, tem sido estabelecido em um ano na maioria das legislações estrangeiras e é adotado no Brasil desde a Constituição do Império. (45)
A lei orçamentária anual, prevista no art. 165, III e § 5º tem a vigência de um ano a partir do ano subseqüente à sua aprovação, coincidindo, no caso brasileiro, ao ano civil já que o exercício financeiro vai de 1º de janeiro a 31 de dezembro conforme a lei 4.320/64.
Com a incorporação do plano plurianual (art. 165, I) ao ordenamento constitucional brasileiro, com vigência durante os quatro anos seguintes à sua aprovação, reconhece-se um novo princípio orçamentário, o princípio da plurianualidade das despesas de investimento. É que, de acordo com o artigo 167, § 1º, CF, "nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade".
O fato é que a subsistência do princípio da anualidade no ordenamento jurídico brasileiro permite o controle anual pelo parlamento e, em tese, pela população sobre a atividade financeira dos órgãos públicos bem como a avaliação e o redirecionamento dos investimentos.
Princípio da Universalidade: o § 5º do artigo 165 da CF preceitua que: "a lei orçamentária anual compreenderá: I - o orçamento fiscal referente aos poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgão a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público".
Isso significa que a lei orçamentária deve conter a previsão de todas as receitas e despesas públicas, sem exceção, conforme a redação da Constituição Federal de 1988. O mencionado princípio contém a regra do produto bruto ou orçamento bruto, segundo a qual receitas e despesas devem ser previstas em sua totalidade sem que haja deduções ou compensações entre uma e outra.
Princípio da Unidade: busca-se com este princípio a reunião de todos os orçamentos em um único documento. O § 5º, art. 165 CF prevê a criação de três orçamentos: o fiscal, o de investimento das empresas e o da seguridade, dessa forma, tais orçamentos devem ser agrupados em um único documento.
Conforme Founrouge, (46) "el principio de unidade prescipuestaria consiste en la reunión o agrupación de todos los gastos y recursos del Estado en un documento único". A utilidade fundamental de tal princípio consistiria na apresentação de dados relativos aos gastos e receitas públicas de tal modo que permitisse a verificação mediante operações matemáticas do total e da possível existência de um equilíbrio entre receitas e despesas.
José Afonso da Silva (47) manifesta o entendimento da impossibilidade do cumprimento desse princípio tal como formulado. Isso se deve, basicamente, ao surgimento de orçamentos paralelos de entidades da administração indireta e paraestatais e à a criação de "orçamentos" dentro do orçamento geral. Esta multiplicidade teria gerado a distinção entre orçamento ordinário e orçamento extraordinário, orçamento corrente e orçamento de capital, orçamento anual e orçamento plurianual.
A conseqüência disso é que à pretensão unidocumental, o orçamento moderno torna-se necessariamente multidocumental. Daí a conclusão de José Afonso da Silva: "o princípio da unidade orçamentária, na concepção de orçamento-programa, não se preocupa com a unidade documental; ao contrário, desdenhando-a, postula que tais documentos se subordinem a uma unidade de orientação política, numa hierarquização dos objetivos a serem atingidos e na uniformidade de estrutura do sistema integrado". (48)
Princípio da Legalidade: o artigo 5º, II da CF estabelece que: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Isso significa, a contrario sensu, que o administrador público sujeita-se aos mandamentos legais, deles não se podendo afastar sob pena de se praticar ato inválido que pode acarretar e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal.
Cumpre o referido princípio a função de limitar o poder estatal e de garantir a indisponibilidade do interesse público já que não há que se falar em vontade pessoal no trato da coisa pública. Isso significa que a ação estatal deve ser exercida nos contornos da autorização parlamentar consubstanciada no plano plurianual, na lei de diretrizes orçamentárias, na lei orçamentária anual ou em qualquer outra modalidade exigida de autorização legislativa relativa à temática orçamentária. Ex.: operações de abertura de crédito, instituição de fundos.
Saliente-se que o órgão estatal, responsável pela execução do orçamento, deve cingir-se à autorização contida no sistema legal. Exemplar é a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello para quem "a legalidade de oposição à lei, mas pressupõe autorização dela, como condição de sua ação". (49)
Não se confunda, (50) contudo, o respeito às normas legais no momento da execução orçamentária (de cunho eminentemente administrativo) com a legalidade orçamentária propriamente dita, observada no momento de elaboração da norma orçamentária.
Princípio do Equilíbrio Orçamentário: erigido a partir do dogma liberal, segundo o qual receitas e despesas públicas deveriam estar compatibilizados numericamente, o princípio de equilíbrio financeiro gozou de enorme prestígio nas finanças clássicas, tendo sido, inclusive, expresso na Constituição de 1967 no art. 166, § 3º, sendo depois eliminado pela Emenda 001/69.
Um orçamento desequilibrado era totalmente condenado pela liberalismo, devendo-se tomar todas as medidas necessárias para mantê-lo em equilíbrio anual. Lembre-se que os efeitos do orçamento sobre a economia em geral eram desconsiderados. (51)
O desequilíbrio orçamentário ocorria em duas hipóteses:
a) quando a despesa autorizada superava a receita estimada, operava-se o déficit;
b) quando a receita estimada era superior à despesa, observava-se o superávit.
A contestação ao princípio do equilíbrio orçamentário é efetuada a partir de Keynes diante dos efeitos da Grande Depressão de 1929, propondo, a substituição de um orçamento "neutro", equilibrado anualmente por uma política orçamentária que interviesse na economia, sobretudo, nos períodos de crise do capitalismo por meio de orçamentos deficitários que possibilitassem a reativação da economia.
Para Keynes, afigurava-se impossível a pretensão de nivelamento do orçamento anualmente, tanto nos anos bons quanto nos anos maus, situação que provocava profundas flutuações nos programas governamentais de gastos, seguidos de variações muitas vezes perturbadoras nas alíquotas dos tributos, agravando as flutuações da atividade econômica privada, com todas as implicações. (52)
Desde esse período, o princípio do equilíbrio orçamentário seria contestado, inaugurando-se o período do Estado de Bem Estar Social, com forte presença estatal na economia. Contudo, esse modelo de Estado e de economia entra entra em crise no fim dos anos 70, resultando na retomada do princípio do equilíbrio econômico a partir de uma agenda liberal.
Mesmo não tendo reconhecido explicitamente o referido princípio, parece que a Constituição Federal de 1988, implicitamente, o fez na medida em que existem inúmeros dispositivos que induzem o equilíbrio orçamentário, tais como:
a) reserva de lei complementar para as normas gerais sobre a dívida pública externa e interna, sobre a concessão de garantias pelas entidades públicas e sobre a emissão e resgate de títulos da dívida pública (art. 163, II, III e IV);
b) proibição do Banco Central conceder empréstimos ao Tesouro (art. 164, §2º);
c) obrigatoriedade de depósito no Banco Central das disponibilidades de Caixa da União (art. 164, §3º);
d) transparência na concessão de incentivos e nas renúncias de receita (art. 165, §6º);
e) Proibição de realização de despesas ou assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais (art. 167, II). (53)