Palavras-chave: Sucessão; Novo Código Civil.
1.0 - Introdução
Em janeiro de 2003, entrou em vigor o novo Código Civil. Porém, longe de resolver os problemas da sociedade, parece, no momento, trazer mais dificuldades que soluções.
Trata-se de efeito natural quando da entrada em vigor de lei tão importante e extensa, e da qual não existe - por óbvio - jurisprudência a respeito.
Será aqui analisada a sucessão legítima, excluindo-se - para evitar-se um estudo demasiadamente longo e complexo - a sucessão testamentária.
De um modo geral, o novo Código Civil não trouxe modificações profundas, o que se repete no campo sucessório, exceto em três aspectos específicos: a) ordem de vocação hereditária (art. 1829), b) sucessão do cônjuge e c) sucessão do companheiro.
Tratar-se-á de analisar, de forma não muito profunda, as principais modificações trazidas pelo novo Código no campo sucessório, assim como tentar-se-á trazer para análise alguns pontos que serão capazes de trazer polêmicas quando da aplicação do Código ao caso concreto.
1.1 - Distinção entre meação e sucessão
Antes de iniciar o estudo da sucessão, cumpre, como fez Gustavo Rene Nicolau, desfazer uma confusão comum que ocorre entre meação e sucessão, e, nas palavras do próprio autor:
"O substantivo meação (derivado do verbo mear) nada mais é do que a simples atribuição dos bens a cada um dos cônjuges que unidos trabalharam (cada um em plano diferente) para construir o patrimônio que – por ocasião da dissolução da sociedade conjugal – (divórcio, separação judicial, morte e anulação) deverá ser partido ao meio, meado.
A confusão se dá porque uma das hipóteses de dissolução da sociedade conjugal coincide com a premissa básica das sucessões: o falecimento. Assim, quando o ocaso irrompe para um dos cônjuges, o primeiro raciocínio jurídico que devemos elaborar é que metade dos bens adquiridos na constância do casamento deverá ser entregue nas mãos do seu verdadeiro proprietário, o cônjuge sobrevivente..." (op. cit.)
A meação não faz parte, portanto, dos bens que serão objeto de sucessão, pois como bem dito, são de propriedade do cônjuge sobrevivente, de forma que somente serão objeto da sucessão os bens que faziam parte da meação que pertencia ao de cujus.
2.0 - Ordem de vocação hereditária
Nos dizeres de Maria Helena Diniz, a ordem de vocação hereditária é "...uma relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder ao finado. Consiste na distribuição dos herdeiros em classes preferenciais, baseada em relações de família e de sangue..." (op. cit., pág. 92).
Aqui houve significativa alteração com relação ao Código anterior, uma vez que o cônjuge sobrevivente passa a concorrer - obrigatoriamente - com descendentes, ou na falta destes, com os ascendentes do falecido, uma vez que o artigo 1829, in verbis:
"A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem:
I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640 - Cabe aqui a observação feita por Gustavo Rene Nicolau: "Observe que a referência está errada. Na verdade, o Código Civil quis dizer: Art. 1641 onde estão previstas as hipóteses de casamentos com regime de separação obrigatória de bens." - Op. cit.- § único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III – ao cônjuge sobrevivente;
IV – aos colaterais".
Quanto ao fato de ter o legislador dado ao cônjuge o direito de concorrência com descendentes e ascendentes, assim se pronunciou Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:
"Como explica o saudoso Washington de Barros Monteiro, a convocação das classes ‘é sucessiva, uma depois de outra’. Numa primeira vista, então, não haveria mais relação preferencial entre as classes, na medida em que o legislador houve por bem determinar o chamamento do integrante da terceira classe de forma concorrente (e não sucessiva) com os integrantes da primeira e da segunda classes. Mas se se atentar para o fato de que a colocação do cônjuge nas classes anteriores àquela em que aparece por si e só por si é, em verdade, uma deferência a este no sentido de que passa a integrar todas as classes, por direito seu, então o problema não mais se coloca" (Comentários ao código civil, pág. 217)
3.0 - Sucessão do Cônjuge
3.1 - Sucessão do Cônjuge em concorrência com descendentes
Acertadamente Gustavo Rene Nicolau afirma que:
"...a lei impõe – em péssima redação – uma série de requisitos e circunstâncias que tornam a hipótese da concorrência deveras limitada. A começar impede (justamente, a nosso ver) de participar na herança o cônjuge separado judicialmente ou mesmo de fato, desde que – nesse último caso – há mais de dois anos, salvo a impossível prova de que a convivência tornara-se impossível sem sua culpa; sim porque para provar que a separação de fato decorreu da culpa do de cujus, o Juiz deverá ouvi-lo o que – naturalmente – é impossível." (op. cit.).
Quanto à concorrência entre cônjuges e descendentes cabe aqui observar-se que esta concorrência dependerá do regime de casamento havido entre os cônjuges.
3.1.1 - Regime de Comunhão Universal de Bens
Caso o regime seja o da Comunhão Universal de Bens, então, ambos os cônjuges são, em vida, co-proprietários de todo o acervo patrimonial, de forma que, com o falecimento de um deles, não existe o que herdar, já que o sobrevivente é co-proprietário dos bens do de cujus, e, portanto, passa, com a morte do cônjuge, a ser proprietário de metade dos bens do casal.
Se, além da meação, o cônjuge sobrevivente participasse da concorrência, ele acabaria por receber mais da metade dos bens do casal, enquanto que os filhos receberiam apenas uma pequena parte deste acervo patrimonial.
Assim, a solução encontrada pelo legislador é capaz de beneficiar tanto o cônjuge sobrevivente, quanto os seus descendentes, pois, o inciso I do artigo 1829 é claro a respeito, ao afirmar que fica excluída da concorrência a hipótese do cônjuge sobrevivente casado no regime da Comunhão Universal, tendo este direito apenas à meação dos bens.
3.1.2 - Regime de Separação Obrigatória de Bens
Correta é a observação feita por Gustavo Rene Nicolau, segundo a qual "...é justa a disposição da lei, dado que em casamentos dessa natureza (pessoas que contraírem casamento com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; pessoas que casarem contando mais de sessenta anos; pessoas que dependerem de suprimento judicial para casar) o legislador não vê com bons olhos a transferência de patrimônio entre os cônjuges..." (op. cit.), e, nestes casos, conceder ao cônjuge o direito de concorrer com os descendentes, é, em última análise, burlar o desejo da lei que tenta impedir a comunicação dos bens entre os cônjuges.
3.1.3 - Regime de Comunhão Parcial
Aqui está um campo que apresenta certas dificuldades práticas, pois discorda a doutrina sobre em qual hipótese existe o direito de concorrência sucessória entre cônjuge sobrevivente e descendentes.
Maria Berenice Dias afirma que somente existe o direito de concorrência quando o autor da herança não houver deixado bens particulares. (Sobretudo nos artigos: Ponto-e-vírgula e Ponto Final, aquele disponível na seção "Artigos" do site da própria desembargadora - http://www.mariaberenicedias.com.br -, e também no site http://www.jus.com.br; e este enviado pela autora via e-mail, no dia 12 de maio de 2003.).
Por outro lado, outros afirmam que ocorre justamente o contrário, ou seja, existe o direito de concorrência quando, e somente quando, o falecido deixar bens particulares. (Enéas Castilho Chiarini Júnior em artigo O ponto-e-vírgula do artigo 1829, I, do Novo Código Civil, publicado através da internet nos sites: http://ww.escritorioonline.com, http://www.jusvi.com, http://www.jus.com.br, http://www.infojus.com.br e http://www.datavenia.net. Concorda com este raciocínio Maria Helena Diniz, in op. cit., pág. 101, quando afirma: "...havendo consorte supérstite do de cujus, este concorrerá com seus descendentes, desde que [...] haja bens particulares do autor da herança, se casado sob o regime da comunhão parcial...").
O ponto de discordância entre ambas as correntes hermenêuticas reside no ponto-e-vírgula (;) do inciso I do artigo 1829.
Segundo a própria Desembargadora:
"em um primeiro momento o legislador ressalva duas exceções. Fazendo uso da expressão ‘salvo se’ exclui a concorrência quando o regime do casamento é o da comunhão universal e quando o regime é o da separação obrigatória. Ao depois, é usado o sinal de pontuação ponto-e-vírgula, que tem por finalidade estabelecer um seccionamento entre duas idéias. Assim, imperioso reconhecer que a parte final da norma regula o direito concorrente quando o regime é o da comunhão parcial. Aqui abre a lei duas hipóteses, a depender da existência ou não de bens particulares. De forma clara diz o texto: no regime da comunhão parcial há a concorrência ‘se’ o autor da herança não houver deixado bens particulares. A contrario sensu, se deixou bens exclusivos, o cônjuge não concorrerá com os descendentes."[sic] (in artigo Ponto-e-vírgula.)
Segundo a corrente contrária,
"...existem duas hipóteses de exclusão da concorrência, ‘salvo se’ (primeira hipótese) e ‘ou se’ (segunda hipótese), onde o ponto-e-vírgula separa (e esta é sua função) ambas as hipóteses de exclusão da concorrência." (Enéas Castilho Chiarini Júnior in artigo O ponto-e-vírgula do art. 1829, I, do CC).
Ou, conforme Gustavo Rene Nicolau,
"no regime da comunhão parcial, o supérstite só concorrerá com os descendentes na hipótese de o de cujus ter deixado bens particulares. A mens legis também é flagrante: nos bens comuns, a metade já pertence ao cônjuge, por direito próprio de meação." (op. cit.).
O resultado prático da aplicação de uma interpretação leva a conseqüências opostas à aplicação da outra interpretação.
Neste momento, ainda não se conhece qualquer jurisprudência a respeito, de forma que qualquer solução encontrada fica apenas no campo doutrinário, não se podendo prever qual será o desfecho da discussão.
Porém, após solucionar-se o problema de se descobrir em qual caso se dará a concorrência, Gustavo Rene Nicolau trás nova dúvida quando pergunta:
"...concorrerá sobre qual patrimônio? Sobre todos os bens que os filhos receberão ou apenas sobre os particulares? A dúvida procede em face da imperdoável omissão legislativa. Se havia um artigo dentre os 2046 que o Código não poderia silenciar, estamos diante dele.
A resposta mais justa seria a de que em virtude da mens legis, em uma interpretação teleológica, poderia se deduzir que o cônjuge já recebeu metade do patrimônio, restando aos descendentes apenas a outra metade. Assim o correto, o equânime seria que ela herdasse apenas sobre os bens particulares.
Mas nesse diapasão, o Professor José Fernando Simão, alerta que a lei não falou em momento nenhum em legado e sim em herança. Naquele haveria sucessão em face de bens singulares, determinados, nesta a sucessão ocorre de modo universal, sobre todo o patrimônio do de cujus, solução que – aparentemente – será outorgada ao cônjuge pelos Tribunais.
Desse modo, havendo descendentes e sendo a comunhão parcial o regime de bens do casamento, bastaria haver um único bem particular para que o supérstite concorra in totum com aqueles." (op. cit.)
Porém, esta segunda solução parece colocar o legislador em contradição, uma vez que, em caso de casamento sob o regime de comunhão universal, os bens comuns são tratados de uma forma - vale dizer: não existe concorrência -, enquanto que, no caso de casamento sob regime de comunhão parcial, os bens comuns receberiam um tratamento diferente, existindo a concorrência.
Mais acertada é, portanto, a primeira solução apontada, segundo a qual, em virtude da mens legis, o cônjuge somente teria direito à concorrência quanto aos bens particulares do de cujus, ficando excluída da concorrência a parcela de bens de propriedade comum do casal.
Cumpre lembrar aqui, o artigo 1832, segundo o qual o cônjuge sobrevivente terá direito à quota não inferior à quarta parte (25 % - vinte e cinco por cento) da herança se os descendentes com quem concorrer também forem descendentes seus.
3.2 - Sucessão do Cônjuge em concorrência com ascendentes
Quanto à concorrência entre cônjuge sobrevivente e ascendentes do de cujus, não existe qualquer dificuldade: o cônjuge sempre irá ter o direito de concorrência, independentemente do regime de bens dotado para o casamento.
Quanto à porção hereditária a que terá direito, o artigo 1837, ordena:
"Concorrendo com ascendentes em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau."
3.3 - Sucessão do Cônjuge inexistindo ascendentes e descendentes
Neste caso não houve qualquer alteração com relação ao Código de 1916, o cônjuge sobrevivente continua, caso não existam descendentes nem ascendentes do de cujus, herdeiro de todos os bens deixados, independentemente do regime de bens do casamento.
4.0 - Sucessão do Companheiro
Com relação à união estável, no tocante à sucessão do companheiro supérstite, antes de mais nada, cumpre trazer à baila o estudo feito por Alex Sandro Ribeiro, segundo o qual:
"...buscaremos decifrar apenas se o novo Código Civil revogou o direito sucessório versado nas Leis 8.971/94 e 9.278/96.
A Lei n. 8.971/94 foi promulgada especificamente visando dispor a situação dos companheiros em relação ao direito sucessório (a par do direito a alimentos). Fê-lo, claramente, como se vê de singela leitura do artigo 2º [...] no artigo 3º, observou que se os bens deixados pelo autor da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do companheiro, terá o sobrevivente direito à metade dos bens. Não há, como observa Silvio Venosa, ‘superposição de direito, porque o usufruto incide sobre a herança, e a meação não é herança. Esse usufruto, da quarta parte ou da metade dos bens, incide sobre a totalidade da herança, ainda que venha a atingir a legítima dos herdeiros necessários.’
Por força da Lei n. 9.278/96, dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família (p. único do artigo 7º). Não falou nada sobre a sucessão, de modo que fica evidente que não tratou de tal matéria. Mas, trouxe o instituto do direito real de habitação, que caberá aplicação apenas quanto ao imóvel em que residiam os companheiros ao tempo da dissolução, sendo ainda o único bem desta natureza.
A lei de 1994 trouxe a meação, adjudicação e o direito real de usufruto; enquanto que, a Lei de 1996 trouxe o direito real de habitação. No pensar de Luiz Augusto Gomes Varjão, ‘o direito sucessório entre os conviventes continua regulado pela Lei n. 8.971/94, já que a Lei n. 9.278/96 não tratou dessa matéria. Dessa forma, ainda que o óbito do autor da herança tenha ocorrido na vigência da Lei n. 9.278/96, os requisitos do direito sucessório entre os conviventes são os mencionados pela Lei n. 8.971/94.’
[...]
Mas, e em face do novo Código Civil, como fica o direito sucessório? Cremos que a disposição do Código Civil absorverá o disposto na Lei n. 8.971/94, dada a maior amplitude e ulterioridade daquele. E, com supedâneo no art. 2º, § 1º, última parte, da Lei de Introdução ao Código Civil, haverá ab-rogação da Lei de 1994, pois o Código Civil regulou inteiramente toda a matéria.
[...]
Nessa senda, sem embargo dos doutos pensamentos contrários, entendemos que o novo Código Civil revogou inteiramente a Lei n. 8.971/94. A lei posterior revogou a anterior ao tratar inteiramente da mesma matéria. Logo, aplicar-se-á apenas o novo Código Civil, permanecendo em vigor tão-somente o P. único do artigo 7º da Lei n. 9.278/96, quanto ao direito real de habitação do supérstite sobre o único imóvel residencial dos conviventes ao tempo da morte, coisa que não fez o novo Código Civil." (op. cit.).
Segundo interpretação de Gustavo Rene Nicolau:
"Se até 2003 casar ou viver em União Estável apresentava poucas diferenças práticas, o mesmo não acontece hoje em dia. O companheiro na União Estável apresenta séria discriminação no que diz respeito à sucessão.
Primeiramente porque sua sucessão foi disciplinada em local indevido, a saber, nas disposições gerais do Direito das Sucessões. Em seguida porque o art. 1790 constitui-se em verdadeira afronta aos direitos daquele.
Assim, em termos simples, o companheiro só tem direito a herança dos bens adquiridos na constância da união e a título oneroso. Os demais bens estão fora de sua alçada. Para tornar ainda mais delicada a situação do companheiro, ele concorrerá com descendentes, ascendentes e colaterais na ordem estabelecida pelo malsinado artigo. As regras são claras:
Concorrendo com filhos comuns, herdará como se fosse mais um deles, dividindo em partes iguais a herança; concorrendo com descendentes só do de cujus, recebe apenas a metade do que àqueles caiba e por fim, concorrendo com outros parentes sucessíveis (primos, v.g.) terá direito apenas a 1/3 da herança, ficando os outros 2/3 destinados a primos, tios etc.
E não se iluda o leitor com a aparente benevolência do inciso IV, pois por princípio mínimo de interpretação jurídica, os incisos devem ser lidos em consonância com seu caput. Assim, quando referido inciso diz: ‘não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança’, devemos entender que ele está se referindo apenas e tão somente aos ‘bens adquiridos onerosamente e na constância da União’. Dessa forma, quanto aos outros bens, não havendo parentes sucessíveis, seu destino seria o Município, conforme o art. 1819. Porém, a redação do art. 1844 dá margem a compreensão diversa, concluindo que mesmo os bens adquiridos antes da união poderiam se destinar ao companheiro. É mais uma tormentosa questão que a jurisprudência se incumbirá de solucionar." (op. cit.).
Contudo, data maxima venia, deve-se analisar se, na união estável - frente ao silêncio legal - o(a) companheiro(a) terá, ou não, direito à meação.
Se entender-se que o companheiro não terá direito à meação dos bens adquiridos, onerosamente, na constância da união, então o raciocínio citado está absolutamente correto.
Porém, se de forma diversa entender-se que, mesmo frente ao silêncio legal, o companheiro terá direito à meação dos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, então esta interpretação não é precisa, porque além da meação, o companheiro ainda teria o direito de concorrência com os descendentes quanto aos bens adquiridos na constância da união.
Aqui cabem as sábias palavras de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:
"Diferentemente do que ocorre com o cônjuge, que herda quota-parte dos bens exclusivos do falecido quando concorre com os descendentes deste, percebendo, quanto aos bens comuns, exclusivamente a meação do condomínio até então existente, o convivente que sobreviver a seu par adquire não apenas a meação dos bens comuns (e, aqui, em igualdade relativamente ao cônjuge supérstite) como herda quota-parte desses mesmos bens comuns adquiridos onerosamente pelo casal, nada recebendo, no entanto, relativamente aos bens exclusivos do hereditando, solução esta que, para adaptar uma expressão de Zeno Veloso a uma outra realidade, ‘não tem lógica alguma, e quebra todo o sistema’." (Comentários ao código civil, pág. 56).
Outro ponto do raciocínio de Gustavo Rene Nicolau que merece crítica é a afirmação de que, quanto aos bens adquiridos anteriormente à união, ou, mesmo que na constância da união, de forma não-onerosa, "...não havendo parentes sucessíveis, seu destino seria o Município..."; pois, conforme destacado pelo próprio jurista, o artigo 1844- que, aliás é inútil frente ao artigo referente à "herança jacente" (art. 1822), uma vez que ambos possuem significação idêntica: não havendo herdeiros que legalmente se habilitem, os bens passarão ao domínio do Município, Distrito Federal ou União, conforme a localidade dos bens - é claro a respeito: ao Município se devolvem os bens, apenas na hipótese de não haver sobrevindo cônjuge, ou companheiro, nem outros parentes, ou tendo eles renunciado a herança.
Ainda com relação à sucessão do companheiro, merece destaque Alex Sandro Ribeiro, que afirma:
"Não se fala mais em direito real sobre coisa alheia (usufruto ou direito real de habitação). O direito do companheiro supérstite é de propriedade plena (CC, art. 1.784), nos termos e condições arroladas no artigo 1.790.
Mas não pára aí a inovação. Quer-nos parecer que, não obstante tenha o legislador deixado de fazê-lo expressamente, óbice não há para que o companheiro concorra com descendentes comuns, na ordem da vocação hereditária, como herdeiro necessário. Para tanto, mostra-se até ocioso o estudo dos incisos I e II do artigo 1.829, pois o próprio artigo 1.790 cuidou de fazê-lo no seu inciso I, porquanto de todo modo receberá a mesma fração hereditária. Com isso, protege-se, de per si, a legítima do companheiro (art. 1.846), considerando ainda que o artigo 1.850 fala que, em testamento, pode o testador não contemplar apenas os herdeiros colaterais, excluindo-os da sucessão – não fala mais em cônjuge, como dispunha o artigo 1.725 do Código de 1916, nem falou em companheiro.
A mesma equiparação, entretanto, não se pode apresentar em relação aos descendentes exclusivos do ‘de cujus’ e aos ascendentes deste, posto incompatível com o sistema de atribuição de quota hereditária adotada nos incisos II e III do artigo 1.790.
Outrossim, em face do inciso III do artigo 1.829, ao seu lado, não se deve acrescer o companheiro supérstite, pois este tem disposição específica a respeito, na qual se menciona que ele terá direito à totalidade da herança apenas quando não houver outros parentes sucessíveis (art. 1.790, inciso IV) e, havendo estes (como os ascendentes e os colaterais), terá direito apenas a um terço. A equiparação pretendida daria mais direitos a quem, lógica e evidentemente, não ostenta.
Ou seja, na ordem da vocação hereditária, o direito à adjudicação da herança pelo companheiro nasce apenas quando termina o direito dos ascendentes e dos colaterais do ‘de cujus’ -- mas com estes, antes, concorre com direito a um terço. A mesma linha de raciocínio se aplica ao inciso III do artigo 1.829, inviabilizando o companheiro de ladear o cônjuge na ordem da vocação, pois excluiria os colaterais (que só vêm no inciso seguinte, n. IV) e se chocaria com o inciso III do artigo 1.790.
Ressalte-se que, a Lei Civil reservou ao cônjuge supérstite, independente do regime de bens, o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, se for o único desta natureza a inventariar. Não obstante, o companheiro tem igual direito, por força do P. único do artigo 7º da Lei n. 9.278/96 que, neste caso, continua em vigor, ao verberar que, dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, enquanto viver ou não constituir nova união (matrimonial ou não).
A par dessas inovações, vê-se ainda que foi lembrada a união estável pelo artigo 1.844, quando do deferimento da herança vacante, de modo que só há vacância, se não houver cônjuge, companheiro ou parente sucessível. Tratou ainda quanto à indignidade (art. 1.814) e à deserdação (art. 1.963, III)." (op. cit.).
Pode-se, ainda, trazer os argumentos de Segismundo Gontijo, para quem:
"...Interessante observar quanto a esse ponto o vacilo dos codificadores - que vêm conferindo à sua obra o mérito da operabilidade por sepultar dúvidas que ocorrem na interpretação e aplicação do atual - ao omitir o companheiro supérstite do aqui colacionado artigo 1.829 que estabelece a ordem da vocação hereditária que, por essa força de lei é numerus clausulus (vide que é um elenco, uma ordem, expressamente instituída como legítima) [...] Noutra linha de raciocínio, é de ser reiterado que, como já mencionado, aquele elenco de herdeiros (que também não podem ser excluídos da sucessão pelo testador à exceção dos colaterais) não contempla na sua categoria o companheiro supérstite tal como também ele não foi recepcionado como herdeiro em qualquer outro inciso do Livro do Direito das Sucessões, nem no Livro do Direito de Família, no título Da União Estável. Contudo, vide que ele é tratado meramente como ‘participante da sucessão do outro’ de maneira discriminatória em relação ao cônjuge, no capítulo ‘Das Disposições Gerais’ [...] Expostas tais premissas, receio que a conclusão lógica seja a da possibilidade do testador excluir da sucessão a sua companheira, gerando essa conclusão óbvia e previsível discussão, salvo se formos socorridos no futuro Estatuto da União Estável." (op. cit.).