1.No primeiro capítulo de seu livro Sociologia do Direito, Niklas Luhmann aponta aquelas que considera as
"três premissas comuns à sociologia clássica do direito, através das quais ela se diferencia da doutrina do direito natural: 1) O direito é diferenciado como estrutura normativa da sociedade, como um conjunto fático de vida e de ação. (O direito não mais é a sociedade.) 2) Direito e sociedade são concebidos como duas variáveis dependentes entre si, e a correlação em sua variação é concebida em termos evolucionistas – no século XIX geralmente como o progresso regular da civilização. 3) Sob tais condições podem ser estabelecidas as hipóteses sobre a relação entre direito e sociedade, as quais são empiricamente controláveis e verificáveis através da observação da correlação, em suas variações." [1]
Tentaremos apresentar, no breve artigo, o curioso caso de Tobias Barreto, autor que negava veementemente a existência da sociologia [2] mas, ao mesmo tempo, por intermédio de seus escritos, conscientemente ou não, a praticava, influenciando profundamente sua disseminação por nosso país.
Explicitaremos sucintamente a presença das "premissas comuns" que Luhmann identifica a toda sociologia clássica do direito em um discurso de Tobias no qual ele apresenta sua visão do direito, e em um artigo no qual analisa o direito romano a partir da sociedade romana.
Até que ponto o autor pode ser considerado um "sociólogo do direito" não podemos precisar. Mas que foi influenciado por esta ciência, e a influenciou, parece-nos inegável.
2.Percebemos no texto "Idéia do Direito" [3], discurso proferido por Tobias Barreto em 1883, uma crítica a certa concepção de direito, derivada do jusnaturalismo:
A concepção do direito, como entidade metafísica, sub specie aeterni, anterior e superior à formação das sociedades, contemporâneo, por tanto, dos mammuths e megatérios, quando aliás a verdade é que ele não vem de tão longe, e que a história do fogo, a história dos vasos culinários, a história da cerâmica em geral, é muito mais antiga do que a história do direito; essa concepção retrógrada, que não pertence ao nosso tempo, continua a nos entorpecer, a nos esterilizar... [4]
Tal crítica teria por finalidade reforçar sua idéia de que o direito seria fruto da sociedade:
É mister bater cem vezes e cem vezes repetir: o direito não é um filho do céu, é simplesmente um fenômeno histórico, um produto cultural da humanidade. Serpens nisi serpentem comederit, non fit draco, serpe que não devora serpe, não se faz dragão; a força que não vence a força não se faz direito; o direito é a força, que matou a própria força. [5]
Mais adiante segue em sua descrição:
Perante a consciência moderna, o direito é um modus vivendi; é a pacificação do antagonismo das forças sociais, da mesma forma que, perante o telescópio moderno, os sistemas planetários são tratados de paz entre as estrelas. [6]
Dentro de sua concepção monística, Tobias situa o direito em uma corrente mais ampla:
Há realmente um Cosmos do direito; mas este, não menos do que o Cosmos físico, é um produto da lei do fieri, da lei do desenvolvimento contínuo; e assim como no mundo material é presumível que exista apenas uma pequena parte, em que a matéria já chegou ao seu estado de equilíbrio, assim também no Cosmos do direito só há uma parte diminuta, em que as forças se acham equilibradas e não têm mais necessidade de lutar. [7]
3.Ora, da idéia de Tobias de direito, conforme apresentada, podemos perceber que este o inclui entre os elementos da sociedade, entre seus produtos culturais (inclusive com surgimento posterior a outros, como o fogo, a cerâmica etc.). Aproxima-se da primeira premissa da sociologia jurídica clássica, diferenciando-o na sociedade enquanto estrutura normativa.
Decorrente de sua visão monística, encontrando em todas as coisas uma finalidade, o direito é situado também em perspectiva evolucionista, conjuntamente com a sociedade. Sua função seria a de "pacificar" ou "harmonizar" os conflitos sociais, permitindo a manutenção da sociedade.
Devemos ressaltar, acompanhando interpretação de Clóvis Beviláqua [8], que Tobias adota a visão de Jhering, transpondo a "seleção natural" do darwinismo para o direito:
Assim considerado, o direito é um meio de selecionar, é a seleção legal. Se o conceito da luta introduzido por Jhering na jurisprudência se mostrara fecundo, devia ser não somente aceito como levado às suas naturais conseqüências. E, assim, de acordo com a filosofia monística, Tobias pode defini-lo exatamente como "o processo de adaptação das ações humanas à ordem pública, ao bem estar da comunhão política, ao desenvolvimento geral da sociedade". [9]
Podemos apontar aí a presença da segunda premissa da sociologia jurídica clássica: direito e sociedade concebidos como duas variáveis dependentes entre si, em termos evolucionais. O direito seria um dos critérios, o "selecionador legal", que permitiria a evolução da sociedade. Contudo, depreende-se da visão de Tobias que ele próprio evoluiria conjuntamente com a sociedade (seu "cosmos" seria produto da lei do desenvolvimento) e existiria onde esta não tivesse atingido o equilíbrio, e suas forças ainda precisassem lutar.
4.Por fim, a terceira premissa da sociologia jurídica clássica (possibilidade de estabelecer hipóteses sobre a relação entre direito e sociedade) pode ser buscada explicitamente em outro artigo de Tobias Barreto, "Sobre uma nova intuição do direito" [10]. Neste artigo, analisando a evolução histórica de Roma, mostra como a mudança em suas condições existenciais fez surgir uma nova concepção sobre o direito, o ius gentium, substituindo a antiga concepção do ius civile.
Tobias aponta o relacionamento entre direito e sociedade, deixando explícito como a existência e conceituação do direito se relacionam com o contexto social. Esta conclusão pode ser extraída também de sua visão monista do universo: determinando-se o sentido último das coisas, materiais e culturais, se determinaria o sentido do direito (o "cosmos" o revelaria).
5.Conforme já mencionamos, não podemos precisar se Tobias Barreto foi um "sociólogo do direito", mas podemos constatar que sua obra trouxe as premissas necessárias para a criação dessa ciência entre nós.
Uma sociologia do direito somente seria possível quando estas premissas se disseminassem entre nossos estudiosos. E este, talvez, o papel fundamental de Tobias.
Notas
01. Niklas Luhmann, Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, pp. 22-23.
02. "Eu não creio na existência de uma ciência social". Tobias Barreto, Variações anti-sociológicas. In: Estudos de Direito. Salvador: Livraria Progresso Editora, 1951, p. 3.
03. Tobias Barreto, Idéia do Direito. In: Estudos de Direito. Salvador: Livraria Progresso Editora, 1951.
04. Tobias Barreto, Idéia..., ob. cit., p. 168.
05. Tobias Barreto, Idéia..., ob. cit., pp. 168-169.
06. Tobias Barreto, Idéia..., ob. cit., p. 169.
07. Tobias Barreto, Idéia..., ob. cit., p. 170.
08. Clóvis Beviláqua, Juristas Philosophos, Bahia: Livraria Magalhães, 1897.
09. Clóvis Beviláqua, Juristas..., ob. cit., pp. 117-118.
10. Tobias Barreto, Sobre uma nova intuição do direito. In: Estudos de Direito. Salvador: Livraria Progresso Editora, 1951.