Com o advento do novo Código Civil, muito se tem discutido acerca das inovações por ele implantadas e, sobretudo, de como serão implementadas tais modificações.
Dentre tais discussões, podemos verificar a patente falta de consenso no que tange à aplicação dos juros legais, que anteriormente era regida pelo artigo 1062 do Código Civil de 1916.
Nos dizeres do artigo 1062 do Código Civil de 1916, os juros moratórios, quando não convencionados, seriam arbitrados em 6% ao ano.
Todavia, verifica-se que o indigitado artigo foi substituído pelo artigo 406 do Novo Código Civil de 2002, in textual:
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Da leitura atenta do artigo 406 do Novo Código Civil, pode-se verificar que este, ao contrário do antigo artigo 1062 do Código Civil de 1916, não estabelece claramente acerca do percentual a ser utilizado, fazendo menção à fixação da taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Em face de tal disposição, muitos operadores do Direito se manifestaram pela aplicação da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC.
Esse posicionamento tem sido, freqüentemente, encontrado em recentes decisões judiciais e, sobretudo, tem sido objeto de interposição de recursos visando modificar relações já celebradas.
Releva assinalar que, não obstante a abalizada doutrina que se manifesta nesse sentido, não vislumbramos a menor possibilidade de aplicação da taxa SELIC como critério de fixação do percentual dos juros moratórios.
A indigitada taxa SELIC foi instituída por ato unilateral do Poder Executivo, que atribuiu sua fixação ao Conselho de Política Monetária do Banco Central (COPOM) e determinou que fosse calculada sobre as vendas de títulos negociáveis em operações financeiras com cláusulas de recompra.
É imperioso ressaltar que a SELIC não pode ser utilizada para fins de atualização moratória haja vista sua patente conotação remuneratória, o que se verifica pelo fato de que os contribuintes não podem ser equiparados aos aplicadores, haja vista que estes praticam atos de vontade, enquanto aqueles se submetem a um ato de Império.
Impende salientar que a taxa SELIC embute não só a remuneração do capital, mas também reposição da expectativa de inflação da moeda.
Nesse sentido, já se manifestou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no acórdão proferido nos autos do Recurso Especial nº 215.881 de Relatoria do Ministro Ministro Franciulli Netto, in textual:
TRIBUTÁRIO EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC ART 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
I - Inconstitucionalidade do § 4º do art. 39 da Lei 9.250 de 26 de dezembro de 1995, que estabeleceu a utilização da Taxa SELIC, uma vez que essa taxa não foi criada por lei para fins tributários.
II - Taxa SELIC, indevidamente aplicada como sucedâneo dos juros moratórios, quando na realidade possui natureza de juros remuneratórios, sem prejuízo de sua conotação de correção monetária.
III - Impossibilidade de equiparar os contribuintes com os aplicadores; estes praticam ato de vontade; aqueles são submetidos coativamente a ato de império.
IV - Aplicada a Taxa SELIC há aumento de tributo, sem lei específica a respeito, o que vulnera a art. 150, inciso I, da Constituição Federal.
V - Incidente de inconstitucionalidade admitido para a questão ser dirimida pela Corte Especial.
VI - Decisão unânime.
Além da já mencionada natureza remuneratória, a utilização da Taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é adequada, haja vista que não se demonstra juridicamente segura, pois impede o prévio conhecimento dos juros e não se demonstra operacional, pois seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária
Dessa forma, considerando a impossibilidade da utilização da taxa SELIC e a patente necessidade de bem interpretar o artigo 406 do Novo Código Civil, entendemos pertinente a utilização do artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.
Nesse diapasão, o Egrégio Conselho da Justiça Federal, em recente estudo acerca do Novo Código Civil, elaborou e aprovou o Enunciado 20, in textual:
Enunciado 20 - Art. 406: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês.
Ante todo o exposto, e considerando ainda o respeito à observância ao principio da legalidade, entendemos que a taxa aplicável, na hipótese do artigo 406 do Novo Código Civil, é a de 12% ao ano, nos termos do §1º, do artigo 161 do Código Tributário Nacional.