CONTRATAÇÃO DIRETA
Muito embora a grande maioria da doutrina brasileira tenha a opinião de que a realização de prévia licitação produz a melhor contratação, devido ao fato de assegurar a maior vantagem possível à Administração Pública, com observância de princípios, como isonomia e impessoalidade, existem alguns casos, positivados na própria Constituição Federal em que a contratação direta é possível, e inclusive mais vantajosa para a Administração Pública (MARINELA, 2012, p. 357).
Vejamos o que dispõe o Art. 37, inciso XXI da Constituição Federal:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Como pode ser observado no dispositivo constitucional retro transcrito, a Constituição assegura que em certos casos específicos previstos na legislação, que as obras, serviços, compras e alienações podem ser contratados sem o devido processo licitatório.
A legislação anterior previa três hipóteses de contratação direta, quais sejam: vedação, ou seja, licitação proibida; dispensa de licitação e inexigibilidade de licitação.
A legislação atual de que trata o Art. 37, inciso XXI da Constituição Federal trata-se da Lei Federal Nº 8.666/93, que traz apenas duas hipóteses de contratação direta, quais sejam: dispensa de licitação, que ocorre quando a licitação é exigível mas não ocorrerá por vontade do legislador; inexigibilidade de licitação, que ocorre quando a disputa for inviável.
Importante ressaltar que, segundo Fernanda Marinela (2012, p. 358), contratação direta, sem licitação não é sinônimo de contratação informal, não podendo o administrador contratar com quem bem entender, sem seguir os procedimentos formais exigidos, o chamado procedimento de justificação, previsto no Art. 26 da Lei 8.666/93 (Estatuto das Licitações), in verbis:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.
Por fim, Marinela (2012, p. 358) nos ensina que a contratação direta, sem a presença dos requisitos de dispensa ou inexigibilidade ou a utilização dessas sem a devida justificação, caracteriza crime definido no Art. 89 da Lei nº 8.666/93, cuja pena é de detenção de três a cinco anos e multa.
Licitação Dispensada
Licitação dispensada, segundo Diogenes Gasparini (2012, p. 567), é a ocorrência da hipótese legal em que a administração está liberada de licitar por expressa determinação dessa lei. Em tais situações, não cabe À Administração Pública qualquer ato, medida ou procedimento para liberar-se da licitação, pois essa lei já determina sua dispensa.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 368) discorre a respeito das hipóteses em que é permitido à Administração Pública dispensar a licitação. A doutrinadora enumera as seguintes situações: a) em razão do pequeno valor; b) em razão de situações excepcionais; c) em razão do objeto; d) em razão da pessoa.
A dispensa de licitação em razão do pequeno valor acontece quando, na contratação para obras e serviços de engenharia, o valor do contrato for de até 10% do limite previsto na alínea a, do inciso I, do artigo 23, da Lei 8.666/93, ou seja, R$ 15.000,00 (quinze mil reais), e desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda de obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizados conjuntamente ou concomitantemente. Ainda em relação ao pequeno valor, é dispensável a licitação para outros serviços e compras, cujo contrato não ultrapasse 10% do limite previsto na alínea a, do inciso II, do artigo 23, da Lei 8.666/93, ou seja, R$ 8.000,00 (oito mil reais), e para alienações, nos casos previstos na lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.
Ainda segundo Di Pietro (2010, p. 368), em razão de situações excepcionais, a dispensa é possível em certas situações em que a demora do procedimento é incompatível com a urgência na celebração do contrato ou quando sua realização puder, ao invés de favorecer, vir a contrariar o interesse público, ou ainda quando houver comprovado desinteresse dos particulares no objeto do contrato.
Quanto ao objeto, a Lei dispensa a licitação nos casos previsto nos incisos X, XII, XV, XVII, XIX, XXI,XXV e XXIX, do Art. 24 do estatuto das licitações, in verbis:
X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
[...]
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
[...]
XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
[...]
XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
[...]
XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
[...]
XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;
[...]
XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.
[...]
XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força.
Por fim, José dos Santos Carvalho Filho (2010, p. 270), enfatiza que existem dois aspectos que merecem ser considerados em relação à dispensa de licitação. O primeiro diz respeito à excepcionalidade, no sentido de que as hipóteses de dispensa de licitação previstas no Art. 24 da Lei 8.666/93, traduzem situações que fogem à regra geral, e somente por isso se abriu uma fenda no princípio da obrigatoriedade de licitar. O segundo diz respeito à taxatividade das hipóteses, os casos enumerados pelo legislador são taxativos, não podendo, via de conseqüência, serem ampliados pelo administrador.
Licitação Inexigível
Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2012, p. 635), verifica-se a inexigibilidade de licitação sempre que houver impossibilidade jurídica de competição, pois a licitação representa uma disputa entre interessados em estabelecer determinada relação patrimonial com a administração, na qual será selecionada a proposta mais vantajosa. Ora, para que haja competição faz-se necessário que mais de um interessado possa satisfazer o objeto da licitação, ou seja, realizar a obra, prestar o serviço ou fornecer a mercadoria.
Rodrigo Bordalo (2011, p. 244) assim define o conceito de licitação inexigível:
Esta modalidade de contratação direta se verifica quando for inviável uma competição entre eventuais licitantes, pressuposto lógico de qualquer licitação. Isso porque existe apenas um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades administrativas. Portanto, uma licitação nessas condições é impossível, não podendo ser exigida (daí o nome que lhe é atribuído, “inexigível”).
Para Fernanda Marinela (2012, p. 359), a contratação direta no caso de inexigibilidade de licitação resulta da inviabilidade de competição, o que decorre da ausência dos pressupostos que justificam a realização do procedimento licitatório, quais sejam: a) pressuposto lógico; b) pressuposto jurídico e c) pressuposto fático.
Quanto ao pressuposto lógico, este exige a pluralidade de objetos e a pluralidade de ofertantes, pois, caso contrário, a competição não terá qualquer sentido e a licitação será inviável. Ocorre quando o objeto ou serviço for singular e ainda quando se tratar de produtor ou fornecedor exclusivo.
No caso do pressuposto jurídico, ocorre que a licitação tem que ser um meio apto para a Administração perseguir o interesse público. Caso o procedimento licitatório coloque em risco esse interesse, ele será inviável, já que a licitação não pode prejudicar o que deve proteger. A licitação não é um fim em si mesma, mas um meio, um instrumento para a proteção do interesse coletivo, não devendo jamais prejudicá-lo.
O pressuposto fático exige a presença de interessados no objeto da licitação. A inexistência de interessados para disputá-la, nos caso em que tal interesse não seja atrativo para o mercado, impede a realização da licitação. Nesses casos, os possíveis prestadores do serviço almejado pela Administração simplesmente não se engajariam na disputa dele, em certame licitatório, inexistindo, pois, quem, com as aptidões necessárias, se dispusesse a disputar o objeto do certame.
A Lei Federal 8.666/93, traz em seu artigo 25, algumas hipóteses de inexigibilidade de licitação. Porém, importante se faz ressaltar que as hipóteses previstas no dispositivo legal retro mencionado constituem rol meramente exemplificativo e envolvem basicamente a ausência do pressuposto lógico (pluralidade de objeto ou de ofertantes), o que como visto, não são as únicas causas que geram inexigibilidade de licitação. Abaixo o Art. 25 da Lei 8.666/93 na íntegra:
|Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.