Sumario:1.) Introdução; 2.) Lei Penal e Justiça; 3.) O atual tratamento ao porte de arma; 4.) A impropriedade em se tornar crime hediondo: o porte de arma; 5.) Conclusões.
1.) Introdução:
Atualmente, o porte de armas possui sua disciplina penal regrada no artigo 10, da Lei 9.437/97, onde o delito é apenado com detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos e insurge em nosso Congresso Nacional a implementação de medidas árduas com vistas a combater o porte ilegal de arma, transformando tal crime em hediondo, equiparando esta infração a outras de gravame mais elevado (*). O artigo pretende questionar a adequação dessa medida a moderna política criminal.
2.) Lei Penal e Justiça:
O Direito Penal é um ramo que visa a tutela de interesses jurídicos, visando a proteção de valores socialmente consagrados e possibilitando a defesa dos bens jurídicos fundamentais. Dentro dessa idéia, há um escalonamento de bens merecedores de tutela penal, ou, um sistema de valores reconhecido na comunidade, onde o legislador grada de acordo com o teor lesivo da conduta o grau de sua reprovabilidade, por via da fixação da pena.
Na eleição de bens merecedores do amparo penal, podemos verificar que muitas vezes, a ponderação dos bens é realizada de forma inadequada, pois acabamos por verificar a ocorrência de um Direito Penal Simbólico, que atua como ‘terapeuta social’ com aumento das penas e não fazendo uma reflexão acerca da necessidade dos tipos penais e uma readequação das condutas a serem incriminadas. Nesse diapasão, lembra Antônio Luís Chaves de Camargo: "Uma legislação simbólica, que tenha por objetivo somente a satisfação de necessidades de psicologia social, não pode compatibilizar-se com os princípios do Estado Democrático de Direito, muito menos com a dogmática moderna, e deveria ser reformulada pelo legislador brasileiro, porque, até o momento, apesar de toda a divulgação contida nos meios de comunicação, não conseguiu atingir seus objetivos, que se pautam, exclusivamente, no caráter intimidatório da sanção penal, totalmente afastado das novas teorias da pena" (1).
A tarefa de legislar é uma das mais complexas e deve-se atentar aos paradigmas sociais e aos pressupostos da justiça distributiva, assim transcrevemos as interessantes palavras de Renato Flávio Marcão: "Também não é novidade para os que se afinam com o Direito que as leis devem ser mutáveis, porém, para a garantia e segurança da sociedade e enquanto produto de inteligência devem ser feitas para durar, e para tanto, no processo de sua elaboração o legislador deve olhar para o passado, presente e futuro. É preciso que investigue no passado o foco de que irá cuidar; analise o presente e tenha os olhos voltados para uma perspectiva futura" (2).
As leis penais, em nosso país, acabam sendo distorcidas em sua essência, o que conduz à problemática anteriormente exposta: "A tendência superprotecionista do direito penal no Brasil não segue a evolução doutrinária penal existente no mundo, pois o sistema brasileiro quer encarcerar, majorar as penas e aumentar os tipos penais, e isso tem sua importância, mas ao vir desgarrado de pressupostos de recondicionamento do egresso ou mesmo de combate eficaz a impunidade, de nada adiantaria. Então, esse "sufocamento típico" carece de sentido por inexistir o entrelace do movimento lei e ordem com a corrente absolutória do direito penal, sendo ineficaz majorar as penas e facilitar a progressão, pois acaba sendo um contra-senso dentro de um sistema que quer ser áspero, mas contraditório" (3).
A filosofia do direito nos ensina que poderá o jurista se deparar com infortúnios legislativos, onde serão criadas leis que revelem situações insustentáveis com o contexto social e os postulados da sociologia jurídica. Dennis Lloyd aponta: "Uma lei injusta, portanto, nessa acepção, é uma concepção perfeitamente inteligível, se a entendermos simplesmente como uma lei que, válida em si mesma, conflita com a escala de valores pela qual decidimos julgá-la. Além disso, essa idéia pode ser aplicada com perfeita propriedade não só a leis individuais, que ofendam o nosso senso de valores humanos, mas também a um sistema legal em seu todo, o qual pode ser condenado, por exemplo, por se dirigir unicamente ao favorecimento dos interesses de um grupo particular, ou à repressão escandalosa de outros grupos, quer constituam uma maioria quer uma minoria da população" (4).
3.) O atual tratamento ao porte de arma:
O artigo 10, da Lei 9437/97 estabelece que é crime: "Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar".
O tipo misto alternativo é muito claro ao prever quais são as condutas que merecem ser apenadas e tal atitude legislativa é digna de louvor, pois a simplicidade e especificação da norma penal incriminadora é difícil de ser encontrada. O delito se consuma instantaneamente, por ser considerado de mera conduta, não necessitando de resultado materialístico. Por ser crime comum, qualquer pessoa poderá ser o sujeito ativo do crime e o passivo será o Estado, com a objetividade jurídica sendo a manutenção da incolumidade pública e o registro do Sistema Nacional de Armas.
O delito de portar arma de fogo antes da edição da Lei 9437/97 era considerado contravenção penal e, portanto, infração de menor potencial ofensivo, sujeita à aplicação da Lei 9.099/95. A edição da norma penal que atualmente cuida do assunto motivou a sua exclusão da conduta daquelas que são consideradas de menor potencial ofensivo, por culminar pena maior do que 1 (um) ano. Porém, a Lei 10.251/02 que instituiu o Juizado Especial Federal aumentou o plano de atuação dos juizados, com o limiar temporal máximo sendo aumentado para 02 (dois) anos (artigo 2º da referida lei), portanto, pela proibição constitucional do oferecimento de tratamento desigual e pela aplicação da norma mais benéfica, o crime em comento foi re-inserido dentre aqueles passíveis ser considerado de menor potencial ofensivo.
O porte ilegal de armas geralmente é absorvido por ser crime meio para o alcance de um resultado mais gravoso. Dessa forma, achamos que o tratamento oferecido ao criminoso nessa hipótese é adequado, pois não se justificaria inseri-lo em um sistema carcerário falido junto com pessoas que cometeram infrações penais mais graves do que a dele, o que aumentaria e muito sua capacidade de ser corrompido.
4.) A impropriedade em se tornar crime hediondo, o porte de arma:
A Lei dos Crimes Hediondos nasceu em dias de forte clamor popular, pressão da mídia. Daí adveio um tratamento penal e processual penal mais gravoso, com medidas austeras, como por exemplo, proibição da progressão, vedação da liberdade provisória, aumento considerável nas penas, início do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, dentre outras. A aplicabilidade desses elementos está condicionada a ocorrência de um dos crimes previstos no rol taxativo do artigo 1º e incisos, da Lei 8.072/90.
Os bens jurídicos que receberam tratamento nessa lei trazem em seu cerne a violação frontal a valores considerados sagrados pela sociedade, como a vida, a liberdade sexual e corporal, o patrimônio e a saúde pública. Todos esses crimes apontam a necessidade de uma reprovação e resposta mais ríspidas por parte da lei penal, pelo fato de haverem sido lesados interesses fundamentais para o desenvolvimento da célula social.
Ao nosso ver, não parece condizente com o espírito dessa lei acrescentar o porte ilegal de arma como crime hediondo, pois a pena mínima dos delitos nela previstos é maior do que a máxima prevista para o crime de porte, acrescido ainda da causa de aumento eventualmente incidente, onde superaria-se o limite do tipo alcançando no máximo 2 anos e 8 meses de condenação.
Outro fator que merece ser relevado é o princípio da consunção, onde o crime fim absorve o crime meio e para o cometimento da maioria dos delitos, o porte ilegal é somente um instrumento, um elemento, um passo necessário para alcançar a lesão de maior monta. Assim, poderíamos nos deparar com um sistema penal ainda mais controverso. Vejamos.
Imaginemos um constrangimento ilegal qualificado (artigo 146, § 1º, Código Penal) ou uma extorsão qualificada (art. 158, § 1º, Código Penal) praticada com arma de fogo. De nada adiantaria tal alteração, pois como o crime meio seria absorvido, a hediondez estaria descaracterizada, ou não com os fatores referentes ao delito hediondo seriam ainda aplicados?
Entre nós, o crime hediondo não preponderaria, pois estaríamos concebendo o porte ilegal de arma, crime de perigo abstrato, mais gravoso de que um crime material, no caso, a extorsão e o constrangimento ilegal.
5.) Conclusões:
Transformar o porte em hediondo revela falta de preparo legislativo e aumentar a pena resta sempre inócua, pois se o objetivo seria punir, este falharia porque estaria inserto dentro da aplicação do Juizado Especial Criminal e na maioria das vezes o porte é crime meio.
A falta de preparo e engajamento com postulados de política criminal, bem como das teorias da pena, revela o quão insuficiente é o tratamento legal proposto pelo legislativo na Reforma da Lei de Armas, atuando com o fim exclusivo de exasperar penas. Tal conduta dos legisladores é assustadora porque alastrar demasiadamente sem reflexão os tipos e o aumento de penas distorce toda a função precípua do Direito Penal e foge da penologia e criminologia.
Notas
01. CAMARGO, Antônio Luís Chaves de. Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro. 1ª Ed. Livraria Cultural. São Paulo. 2001. p. 122.
02. MARCÃO, Renato Flávio. O porte de arma e seu tratamento penal. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br>, 07.07.2003.
03. SIQUEIRA, Flávio Augusto Maretti. Tutela Penal dos Interesses Difusos na Sociedade de Risco. Edição de Maio/03 de nº 65. Disponível na internet em: www.jus.com.br>. Teresina. 2003.
04. LLOYD, Denis. A Idéia de Lei. 2ª Ed. Martins Fontes. São Paulo. Trad. Álvaro Cabral. 1998. p.156/157.
Referências Bibliográficas:
CAMARGO, Antônio Luís Chaves de. Imputação Objetiva e Direito Penal Brasileiro. 1ª Ed. Livraria Cultural. São Paulo. 2001.
LLOYD, Denis. A Idéia de Lei. 2ª Ed. Martins Fontes. São Paulo. Trad. Álvaro Cabral. 1998.
MARCÃO, Renato Flávio. O porte de arma e seu tratamento penal. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br>, 07.07.2003.
SIQUEIRA, Flávio Augusto Maretti. Tutela Penal dos Interesses Difusos na Sociedade de Risco. Edição de Maio/03 de nº 65. Disponível na internet em: www.jus.com.br>. Teresina. 2003.
(*) NOTA DE ATUALIZAÇÃO
O referido projeto de lei deu origem à Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003. A redação final não faz menção à Lei de Crimes Hediondos, mas prevê tipos penais não sujeitos a fiança. A Lei nº 9.437/97 é revogada expressamente pela nova legislação.