8 MEDIDAS PREVENTIVAS
As medidas preventivas possuem caráter eminentemente acautelatórias, na exata medida em que buscam a preservação do fim útil do processo sob a jurisdição administrativa do CADE. Visam resguardar condições fáticas que não tornem o tempo um fator incompatível com a preservação da concorrência e a evitar abuso de poder econômico, visando a efetividade da decisão a ser pronunciada.
A Lei 8.884/94, em seu artigo 52, traz a possibilidade de imposição de medida preventiva no processo administrativo de competência do CADE. A iniciativa cabe ao Secretário da SDE ou ao Conselheiro Relator do CADE (por conta própria ou por provocação do Procurador-Geral do CADE), em casos em que haja indício ou fundado receio de lesão ao mercado de difícil reparação ou irreparável, ou torne ineficaz o resultado do processo.
Vale dizer que a medida preventiva pode ser requerida antes ou durante o transcurso do processo administrativo, e poderá consistir em determinação de cessação da prática tida como lesiva, ou reversão à situação anterior, podendo ser culminada multa diária.
8.1 COMPROMISSO DE CESSAÇÃO
Modernamente os empreendedores de uma empresa possuem uma preocupação muito maior com a imagem da marca e o seu feedback junto aos consumidores e ao mercado em geral. Por isso, é que por vezes determinados atos submetidos à apreciação do CADE podem, com base no artigo 53 da lei 8.884/94, serem objeto de compromisso de cessação, que nada mais é do que uma espécie de transação realizada entre o agente econômico investigado e o CADE (ou com a SDE mediante homologação do CADE). O compromisso de cessação, pela sua própria essência e finalidade, é mais aplicável aos ilícitos tipificados no artigo 21 da lei 8.884/94, do que relativamente à apreciação de atos de concentração como fusões e incorporações.
Por este instrumento, se possibilita a uma economia processual e um menor desgaste do investigado, de modo que em seu bojo se estabelecem obrigações de cessação do ato que ensejou o processo, sob pena de multa diária, bem como o dever de apresentação de relatórios periódicos sobre a atuação no mercado, mantendo as autoridades informadas sobre eventuais alterações na estrutura societária, controle, atividades e localização. Com isto se suspende o andamento do processo, sem que haja qualquer presunção de confissão ou de reconhecimento de ilicitude do ato. Vale registrar que se porventura as condições impostas no termo de compromisso de cessação se tornarem excessivamente onerosas, poderá o CADE alterá-las, desde que não acarrete prejuízo para terceiros ou à coletividade, ou, obviamente, infração à ordem econômica.
Se todas as obrigações estatuídas no termo de cessação forem cumpridas, o processo será arquivado. No entanto, caso haja o descumprimento das cláusulas, o compromisso de cessação possui natureza de título executivo extrajudicial, ocasionando o ajuizamento da respectiva ação judicial, visando tanto obrigação de fazer como obrigação de dar eventualmente contidas no bojo do termo em questão.
Salienta-se, por fim, que as infrações previstas no artigo 21, I, II, III e VIII da Lei Antitruste, não poderão ser objeto do compromisso de cessação.
8.2 O ACORDO DE PREVENÇÃO DE REVERSIBILIDADE DA OPERAÇÃO – APRO
Com vistas a suprimir eventuais efeitos nocivos decorrentes do tempo necessário para a análise do ato de concentração posto em análise no CADE, esta autarquia, por meio da Resolução 28, artigo 8º, instituiu a possibilidade de acordos prévios à decisão definitiva de modo, a um só tempo, preservar a atividade econômica minimizando seus efeitos indesejados e permitir a reversibilidade da operação em análise em caso de reprovação. O referido dispositivo reza que "até a decisão que conceder ou indeferir a medida cautelar, poderá ser celebrado acordo de prevenção de reversibilidade da operação (APRO)".
Assim, a APRO normalmente possui cláusulas que visam assegurar o nível de emprego, preservar o direito do consumidor, além das próprias medidas na estrutura administrativa das partes envolvidas de modo a evitar infração á ordem econômica.
Tal instituto tem lastro nos artigos 3, 55 e 83 da Lei Antitruste, no artigo 5º, II e §6º, da Lei 7347/85, além da conciliação dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. A experiência tem demonstrado a eficácia deste instrumento, que vem sendo aplicado em casos de grande complexidade, como os casos TAM/VARIG [6] e NESTLÉ/GAROTO, dentre outros.
Assim, o acordo de prevenção de reversibilidade da operação faz uma peneira dos efeitos do ato de concentração sob análise, selecionando que aquilo que é viável e que não gera efeito nocivo. Temos, portanto, que o acordo permite que, por exemplo, uma determinada fusão ou incorporação em apreciação pelo CADE possa ser desfeita, com a restauração do status quo ante com o menor prejuízo possível à coletividade, ao mercado e às sociedades empresárias envolvidas.
O APRO, apesar de aparentemente semelhante a medida preventiva do artigo 52 da Lei 8.884/94, guarda algumas particularidades que o torna instituto distinto, dentre elas o fato de que possui natureza bilateral, enquanto a medida preventiva tem caráter impositivo. E por outro lado, além da essência antitruste, a APRO guarda uma finalidade específica de permitir a reversibilidade da operação, assim como referido no parágrafo anterior, e não no simples sentido do desfazimento do negócio.
Esta bilateralidade essencial da APRO é vantajosa por não se tratar de medida impositiva, gerando menos querelas entre a autarquia e as partes envolvidas no ato em análise..
9 DECISÕES DO CADE FRENTE AO JUDICIÁRIO
Como já referido anteriormente, o CADE, muito embora tenha poder coercitivo e reconhecida autoridade em suas decisões, não exclui a intervenção judicial, em respeito ao pétreo direito de ação, e a respectiva inafastabilidade da jurisdição diante da lesão ou ameaça de lesão a direito. Esta discussão assume duas facetas no âmbito da análise concorrencial: uma referente medidas incidentais cautelares, ou ainda, impugnação da decisão proferida pela autarquia, ou por outro lado, a satisfação das medidas e decisões proferidas pelo CADE.
Neste diapasão, é que se tem presenciado, em determinados atos de concentração submetidos à análise do CADE, principalmente aqueles que geram repercussão na sociedade, causando conflito de interesses entre os agentes envolvidos na operação e grupos de consumidores, trabalhadores, e entidades diversas. Casos recentes de repercussão nacional, como o da Ambev, Nestlé/Garoto, mais recentemente Varig/Tam, geraram e tem gerado diversas ações cautelares, desconstitutivas e declaratórias no intuito de se tentar resguardar os mais diversos direitos coletivos [7], ou individuais de acionistas, empresários concorrentes, etc.
Quanto à executividade das decisões do CADE, o artigo 60 da lei 8884/94 atribui a estes documentos a qualidade de título executivo extrajudicial, sejam eles cominadores de multa ou de obrigação de fazer.
Quanto à primeira possibilidade o legislador deu à execução das decisões do CADE o mesmo rito das execuções das dívidas ativas da Fazenda Pública. Já quanto às obrigações de fazer, a medida cabível será a execução da obrigação específica, com possibilidade de conversão em perdas e danos, sem prejuízo de eventual multa já cominada. Assim, terá lugar as medidas do artigo 461 do Código de Processo Civil, e demais disposições acerca da execução de obrigações de fazer.
No entanto, a obrigação de fazer é preponderantemente a de maior interesse aos desígnios da sistemática da proteção à ordem econômica e da lei antitruste, de modo que a alternativa da conversão em perdas e danos deverá ser admitida somente em último caso, após esgotadas as possibilidades de satisfação da obrigação específica, ou se ela, ainda que de possível, cumprimento não seja eficaz ao fim que lhe motivou. E isto se dá na medida em que a finalidade essencial do CADE, e de suas decisões, é a de reorganizar o mercado.
Ao executado o legislador reservou uma posição bem mais desconfortável que nas execuções comuns, não se beneficiando da suspensividade da interposição dos embargos à execução, devendo ainda garantir o juízo mediante depósito das multas aplicadas
Vale dizer que no que tange às obrigações de fazer, poderão estar incluídas no seu bojo, as medidas firmadas em termo de compromisso, ou no compromisso de cessação, o que pode englobar a própria cisão da sociedade resultante de fusão ou incorporação.
O legislador ao dispor do acionamento do Poder Judiciário com vistas à dar satisfatividade às decisões do CADE, como já ressaltado anteriormente, atribuiu a qualidade de título executivo extrajudicial, mas como o trâmite da respectiva execução deverá se dar em regime preferencial sobre todas as outras demandas, exceto habeas corpus e mandado de segurança, o que demonstra a posição de destaque que a defesa da ordem econômica em juízo detém em nosso ordenamento.
9.1 A INTERVENÇÃO NA EMPRESA
Neste sentido é que o artigo 63 estabelece a possibilidade de intervenção na empresa, quando verificada a tentativa de descumprimento da decisão da autarquia antitruste. Assim é que o Juiz deverá decretar a medida intervencionista, no prazo máximo de 180 dias, uma vez sendo ela necessária para viabilizar a satisfação da obrigação específica. Tal decisão deverá ser fundamentada, contendo de forma clara e precisa as providências a serem tomadas pelo interventor nomeado pelo juízo. O juiz arbitrará uma remuneração ao interventor.
O executado, por sua vez, poderá impugnar a nomeação do interventor em 48 horas com base em inaptidão ou inidoneidade, produzindo eventual prova em 3 dias, para posteriormente vir o processo à análise do magistrado, caso em que este entendendo pela procedência nomeará novo interventor em 5 dias.
A intervenção deverá se restringir aos limites necessários ao cumprimento da decisão judicial que a determinar, podendo o interventor praticar todos os atos cabíveis dentro deste limite, agindo como um longa manus do Judiciário. Assim sendo, o interventor deve preservar o máximo possível qualquer desfiguração na estrutura administrativa e produtiva da empresa. Uma vez excedendo as suas atribuições, e ocorrendo danos em decorrência desta extrapolação, deverá o interventor ser responsabilizado pelos seus atos ou omissões.
Salienta-se que o interventor está sujeito às mesmas responsabilidades e deveres do administrador da companhia, havendo, portanto, a incidência dos artigos 153 a 159 da Lei 6404/76, segundo os quais haverá dever de: diligência; observância dos limites de poderes; lealdade; neutralidade; e informação. Ao final da intervenção deverá, ainda, o interventor fornecer ao juízo um relatório circunstanciado que descreva de forma clara a sua gestão.
Vale salientar que a figura da intervenção prevista na legislação antitruste não se confunde com a intervenção vivenciada no âmbito do processo de falências e concordatas, possuindo natureza e objetivos distintos uma da outra.
10 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O aperfeiçoamento das relações sociais e econômicas experimentadas desde a revolução industrial, com o passar dos tempos, veio resultando em seguidas transformações no cenário das relações comerciais, com o surgimento de novas necessidades, novas ambições e objetivos, tendo em vista a crescente ampliação de horizontes, e assim sendo, de demanda e qualidade de serviços e produtos, como conseqüência da preocupação com o concorrente.
E, para operacionalizar estes desígnios, os comerciantes foram adotando soluções práticas de unir forças com o concorrente, de associar-se ao igualmente fraco para se tornar forte, ou ainda de absorver o fraco para nutrir o seu negócio, dentre outras tantas.
A reboque disso tudo, foi inexorável o desenvolvimento da tecnologia juridica de modo a reger estas situações que repercutem de forma tão importante no cotidiano do Estado e dos cidadãos. Assim é que com a regulamentação das relações de comércio e das sociedades, veio à tona a necessidade de legislar sobre as operações entre estas sociedades que resultam em concentração de empresas. E, como verificado neste trabalho, as operações de fusão e incorporação são, na essência, das mais representativas deste fenômeno, muito embora outras figuras de igual importância tenham surgido posteriormente, como as joint ventures, os conglomerados, e as associações e pactos em geral entre sociedades empresárias.
Este progresso nas relações comerciais, ainda em uma época de mercados mais restritos, permitiu o desenvolvimento da economia, tanto no aspecto macro como no microeconômico, repercutindo positivamente em desenvolvimento de produtos com melhor qualidade e com menor custo produtivo. Esta é a livre iniciativa que merece repetido resguardo nos textos constitucionais e nas leis que lhe são subservientes.
Por outro lado, a experiência mostrou que os fenômenos concentracionistas, em especial fusões e incorporações, podem trazer consequências negativas ao mercado, voluntarioamente ou involuntariamente, suprimindo os efeitos benéficos que em tese podem advir de uma operação societária. A proteção da ordem econômica, e por conseguinte, da livre concorrência passou a conviver nos ordenamentos lado a lado com a livre iniciativa, sendo esta a maior demonstração da ambiguidade e o cuidado que envolve a análise antitruste.
Afinal, é indesejável que haja a supressão do nível de emprego e, como bem salienta SCHUARTZ (p.71), a transposição de renda dos consumidores aos fornecedores e produtores, viabilizados por intermédio do abuso de poder econômico destes últimos.
Não restam dúvidas, portanto, dos benefícios e da necessidade de se fomentar o empreendedorismo, assim como promovido no Brasil no século passado, na década de 70, de modo a viabilizar uma economia forte e competitiva diante da abertura dos mercados e as parcerias comerciais com formações de blocos econômicos. Ampliam-se os horizontes comerciais, com o surgimento de novos mercados relevantes geográficos, de âmbito internacional, e a Constituição Federal deve dar instrumentos para permitir o manutenção da força do empresário nacional.
Por outro lado, a tendência neo-liberalista do mundo capitalista atual é incompatível com o crescimento exagerado que repercuta em efeitos negativos à sociedade, ao consumidor, ao trabalhador e à economia em geral. A concentração de mercado que restrinja a livre concorrência e que gera o abuso de poder econômico, compõe o outro lado da moeda, e que merecidamente é objeto de resguardo constitucional e pela legislação ordinária.
Destarte, a análise do fenômeno concentracionista, seja ele exteriorizado por uma fusão, incorporação, conglomerado ou joint venture, parte do pressuposto da coexistência de efeitos benéficos e de outros prejudiciais, cabendo o levantamento contábil e econômico detalhado dos dados da operação, e da repercussão da mesma no mercado para se projetar um resultado preponderante. Com fulcro nestes elementos, aí sim, avalia-se juridicamente o ato concentracionista de modo a determinar, frente aos princípios da eficiência, da regra da razão, da análise econômica do direito, da igualdade, da liberdade de comércio e da liberdade contratual, se os efeitos advindos de determinada fusão ou incorporação são violadores da livre concorrência.
Entendemos que o operador do direito submetido à apreciação destas questões, muito embora deva estar sempre atento à norma jurídica e seu desiderato, deve principalmente estar consciente de que a apreciação de casos sob a ótica da ordem econômica e do direito antitruste compõem um sistema jurídico vivo, de caráter interdisciplinar [8], mais do que nunca vinculando a realidade pragmática com letra dos textos legais.
Neste contexto, é de grande relevância a atuação do Estado neoliberal intervencionista, assim como se vislumbra pela atuação do CADE, da SEAE e da SDE, no controle das fusões e incorporações de empresas no Brasil. Exalta-se a importância da atribuição conferida pela lei 8.884/94 ao CADE, não só como órgão de repressão, mas como também de intermediador dos interesses envolvidos, de modo a propiciar, seja por meio de medidas preventivas, compromissos de desempenho ou de cessação, a composição de uma situação moldada de acordo com o ordenamento jurídico e a análise econômica do direito, harmonizando a livre iniciativa com a livre concorrência, e as eficiências almejadas, evitando o abuso de poder econômico.
Portanto, nos parece indubitável que o papel do CADE, como defensor da ordem econômica, deve ser encarado não somente como controlador e fiscalizador do mercado, da prevenção do abuso de poder econômico e de condutas anticoncorrenciais, mas também, como um órgão protetor da livre iniciativa, na medida em que eventual ato de concentração (como fusão ou incorporação) ocorra de forma salutar, sendo a sua atuação preservadora da oportunidade do surgimento de novos empreendimentos.
Em razão de tudo isso, entendemos que o controle dos atos de concentração no Brasil deveriam ser necessariamente prévio, haja vista ser mais prático e menos custoso realizar o ato em conformidade com o ordenamento, do que tentar concertá-lo em momento posterior à sua celebração, considerando a rapidez com que tais operações societárias geram efeitos no mercado em geral.
É louvável o aparelhamento conferido ao CADE pela lei 8.884/94, dando a esta autarquia uma participação ativa, junto com a SDE, na realização de transações e termos de compromisso por meio dos mecanismos conferidos pelo legislador, permitindo a menor repercussão externa possível da operação.
O poder conferido ao CADE para obter a satisfatividade de suas decisões é outro ponto que reflete a preocupação do legislador, e que demonstra a relevância dos interesses tutelados pela Lei 8.884/94, e pelo sistema da proteção da ordem econômica, como um todo. Esta importância, já revelada no artigo 1º, parágrafo único, da Lei antitruste que elege como titular do direito ali tutelado como a coletividade, confere a natureza de direito difuso, como um bem pertencente a todos indistintamente, e cuja preservação por meio das decisões do CADE, pode ser levada, em caráter preferencial, à apreciação do Poder Judiciário e com força de título executivo.
Esta busca pela celeridade da execução da decisão do CADE, nada mais é do que a prevenção dos riscos à coletividade. Isto porque, se por exemplo, numa fusão é celebrado um termo de compromisso, que eventualmente não venha a ser cumprido pela nova sociedade surgida, seria inviável uma execução da obrigação específica sob pena de sofrer os males do decurso do tempo, pois os reflexos da infração à ordem econômica são imediatos e se difundem para todos os segmentos imagináveis da sociedade.
Assim, verfica-se que, muito embora tenha sido promulgada antes, a Constituição Federal do Brasil, juntamente com a Lei 8.884/94, absorveu as radicais alterações do comportamento do mercado industrial e consumidor que o Brasil experimentou no início da década de 90. Mudanças estas, significativas tanto do ponto de vista micro, quanto do macroeconômico, na medida em que se verificou uma modificação de comportamento desde o consumidor em seus interesses, e suas alternativas de compra, até as estratégias de mercado dos grandes empresários, com a abertura de novos mercados e o embate com novos concorrentes.
Muito embora o Brasil ainda não possua a mesma experiência de países como os Estados Unidos da América no âmbito da defesa da concorrência, observa-se que esta franca evolução no aumento do volume de operações de fusão e incorporação realizadas no País, tem gerado cada vez mais uma atuação técnica e efetiva dos órgãos componentes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência perante os agentes econômicos. E para tanto, é inexorável que estes órgãos estejam alheios a influência de interesses políticos e cada vez mais próximos do interesse coletividade.