NOTAS
01. Muito embora a tratativa legal das operações societárias de fusão, incorporação e cisão, venham disciplinadas na Lei 6404/76, tal fenômeno pode envolver quaisquer dos tipos societários.
02. Muito embora o CADE tenha desempenhado papel de grande relevância no cenário nacional, conforme acentua GRINBERG uma avaliação internacional promovida pela revista Global Competition Review (GCR) publicou, em seu número de julho de 2002, uma classificação de órgãos governamentais de análise antitruste em todo mundo, na qual o CADE obteve avaliação considerada indigna, tendo ficado atrás de outras 25 agências de outros países. Tal classificação teve por critério entrevistas com operadores do Direito nacionais e estrangeiros, questionados sobre diversos quesitos acerca da atividade dos órgãos analisados.
03. Como exemplo,. PROENÇA (P.70) classifica o fenômeno concentracionista em integração vertical, horizontal, conglomerado e joint venture. É também muito comum a classificação que inclui a coligação, que resulta de uma participação acionária minoritária, porém acima de 10%, no capital de outra empresa, sem contudo haver a perda da personalidade individualizada entre elas. Já o consórcio se refere à reunião de empresas com um propósito específico, sem qualquer participação acionária entre elas, sendo tão somente um pacto voltado a cumprir um determinado empreendimento.
04. O TRF – 1ª Região concedeu a ordem em mandado de segurança, no sentido de anular a contagem do prazo de 15 dias para o submetimento do ato à apreciação do CADE. Vejamos a ementa do julgado: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE. COMUNICAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO DE PODER ECONÔMICO. CONTAGEM DO PRAZO. FLUÊNCIA. LEI Nº 8.884/94, ART. 54, § 4º. RESOLUÇÃO Nº 15/98-CADE (ART. 2º), ILEGALIDADE DA MULTA APLICADA. I - Nos termos do § 4º do art. 54 da Lei nº 8.884/94, o prazo para submissão dos atos de concentração do poder econômico ao Conselho de Defesa Econômica- CADE é de quinze dias úteis, contados a partir de sua realização. II - Em razão do princípio da hierarquia das normas, o art. 2º da Resolução nº 15/1998-CADE não pode contrariar disposições da Lei nº 8.884/94, estabelecendo forma divergente de contagem de prazo previsto no § 4º do art. 54 da aludida Lei. III - A anulação de multa imposta pelo CADE, fundada em suposta intempestividade, decorrente de interpretação equivocada da norma legal de regência, é medida que se impõe, como forma garantidora do Estado de Direito, em face da manifesta ilegalidade da resolução em que se embasou. II - Apelação desprovida. Sentença confirmada. (6ª Turma, Relator Des. Souza Prudente, AMS 2001.34.00.014888-4/DF, DJ 04/12/2002, p29)
05. Conforme notícia veiculada no site da SDE (http://www.mj.gov.br/noticias/2003/julho/RLS240703-ambev.htm), esta secretaria está levantando indícios de que a Ambev estaria descumprindo o termo de Compromisso. Para tanto, instaurou processo administrativo e determinou a adoção de medida preventiva contra a Ambev.
06. Como exemplo, ver no anexo, a minuta da APRO do caso TAM/VARIG, proposta pelo Conselheiro Ronaldo Porto Macedo Júnior.
07. Exemplifica-se a repercussão judicial de operações de tal natureza, com a pendência judicial envolvendo a fusão Varig/Tam, em notícia publicada no site do Superior Tribunal de Justiça (http://www.stj.gov.br/webstj/Noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=8498):
"A batalha jurídica envolvendo os acionistas da Viação Aérea Rio-grandense (Varig) chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) na última quarta-feira (23). Os advogados de sete integrantes do Conselho de Curadores escolhidos pela 43ª Assembléia Extraordinária da Fundação Ruben Berta entraram com ação tentando centralizar na Segunda Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro as decisões sobre a fusão das companhias aéreas TAM (Transporte Aéreo Marília) e Varig. Alegam, dentre outras, configurado conflito de competência entre o Juízo do Rio e o Juízo de Direito da Comarca de Paripueira, em Alagoas. Coube ao vice-presidente do STJ, no exercício da Presidência, ministro Edson Vidigal, a decisão sobre este embate jurídico.
A ação é proposta por Adenias Gonçalves Filho, Carlos Luiz Martins Pereira e Souza, Celso Rodrigues da Costa, João Luis Bernes de Souza, Luiz Carlos Buaes, Delfim da Costa Almeida e Ernesto Miguel Fazoni Zanata. Um dos pontos do questionamento diz que os magistrados das duas comarcas julgaram-se competentes para "processar e julgar medidas cautelares" propostas por Gilberto Carlos Rigoni e Fernando Cavalcanti Baracho. Alegam, por meio dos advogados, que essas disputas jurídicas visam impedir e fusão da Varig com a TAM.
De acordo com os advogados, o pedido de liminar urgente, decorre dentre outros motivos porque "a Varig está fadada à paralisação, à extinção abrupta de suas atividades, sendo a fusão sua alternativa, tanto por torná-la novamente competitiva, como por ser a única concretamente existente, sendo, ademais, condição sine qua non para o urgente aporte de recursos pelo BNDES, o qual lhe dará uma sobrevida até a concretização da fusão". Ao final, pedem os advogados que "sobreste ambos os efeitos que versam sobre o mesmo tema, suspendendo, inclusive os efeitos da medida cautelar ajuizada, a posteriori, perante o Juízo de Paripueira (AL), este absolutamente incompetente."
Ou, segundo sustentam, se o ministro Edson Vidigal não vier a acolher o primeiro pedido, que determine "o sobrestamento do feito ajuizado em Paripueira (AL), determinando que os eventuais atos e medidas urgentes sejam apreciados pelo Juízo da Comarca do Rio de Janeiro".
08. Além de outras ramos do conhecimento como a sociologia, história, ou as ciências contábeis, podemos citar como exemplo as ciências econômicas que contribuem substancialmente na análise do grau de concentração de mercado, e na determinação do mercado relevante.
REFERÊNCIAS
BULGARELLI, Waldírio. Fusões, Incorporações e Cisões de Sociedades. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2000. 287p.
COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Comercial, 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. 477p.
FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de Proteção da Concorrência: Comentários à Legislação Antitruste. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. 491p.
FONSECA, José Júlio Borges da. Direito Antitruste e Regime das Concentrações Empresariais. São Paulo: Atlas, 1997. 255p.
KLAJMIC. Magali. Política Legal da Concorrência. Revista de Direito Econômico., vol. 27. Brasília: CADE, 1998. 196p.
PROENÇA, José Marcelo Martins. Concentração Empresarial e o Direito da Concorrência. São Paulo: Saraiva, 2001. 196p.
SCHUARTZ, Luiz Fernando. Ilícito Antitruste e Acordos entre Concorrentes. Revista de Direito Mercantil, vol. 124. São Paulo: Malheiros, 2001. 153p.
TADDEI, Marcelo Gazzi. O CADE e o Controle Preventivo dos Atos de Concentração Empresarial. Revista de Direito Mercantil, vol. 121. São Paulo: Malheiros, 2001. 148p.
VAZ, Isabel. As três Vertentes do Direito da Concorrência. Revista de Direito Econômico, vol. 27. Brasília: CADE, 1998. 196p.