O título da minha palestra foi pensado para ser uma provocação e a introdução ao que considero ser um dos temas centrais da hermenêutica constitucional contemporânea. Quando falamos no papel político do Poder Judiciário e especificamente da cúpula desse poder, que no nosso país é representada pelo Supremo Tribunal Federal, na maioria das vezes não percebemos que o sentido da palavra "político" foi esvaziada ao longo da história da instituição. Ao longo dessa história não encontramos um conceito único do que seja "o político" no que se refere ao papel do STF e isso está muito bem demonstrado pela própria jurisprudência.
Quando olhamos para a argumentação usada nos votos dos ministros em diversos acórdãos, percebemos a pluralidade de concepções que conviveram e convivem sobre o papel que o STF deve ocupar na sociedade brasileira. No século XX, principalmente após a Segunda Guerra Mundial, uma das concepções dominantes que surgiu como reação ao formalismo e ao positivismo do século XIX e de parte do século XX, é a da tarefa do Supremo Tribunal Federal como "política" no sentido mais forte da palavra: esse órgão deveria atuar - para usar uma expressão de Ingeborg Maus [1] - como "superego da sociedade órfã". O Poder Judiciário poderia se colocar como representante social da moralidade coletiva de forma a garantir a Constituição como ordem concreta de valores.
Ao denunciarem o Positivismo por ter se esquecido dos padrões de Justiça reclamados pela sociedade, em nome da supervaloração de processos formais e da fidelidade à letra da lei, novas tendências da jurisprudência brasileira, ligadas por um lado à jurisprudência dos valores e por outro ao chamado movimento do direito alternativo, passaram a defender um aumento dos poderes dos juízes, em especial um aumento do poder de interpretar o Direito. Dessa maneira, pela flexibilização da lei se tornaria possível uma melhor adequação do texto escrito à realidade do caso concreto.
Essa postura requer a remissão a conceitos morais vagos que se tornam cada vez mais comuns na argumentação judicial, como, por exemplo: "bem comum", "má-fé" ou "boa-fé"; "interesse público", etc. Essa postura também motivou uma discussão sobre a teoria dos "princípios" e sobre novos métodos de interpretação constitucional que muitas vezes menosprezam os próprios limites constitucionalmente estabelecidos. [2]
Tal postura pode ser corroborada por duas citações de decisões do STF em diversas épocas. A primeira, do ministro relator Marco Aurélio no Habeas Corpus 73.662-9, de 1996, um caso famoso em que o STF absolveu um homem acusado de estupro presumido de vítima de 12 anos de idade. No seu voto o ministro Marco Aurélio diz que:
"Alfim, cabe uma pergunta que, de tão óbvia, transparece à primeira vista como desnecessária, conquanto ainda não devidamente respondida: a sociedade envelhece; as leis, não?
Ora, enrijecida a legislação - que, ao invés de obnubilar a evolução dos costumes, deveria acompanhá-la, dessa forma protegendo-a - cabe ao intérprete da lei o papel de arrefecer tanta austeridade, flexibilizando, sob o ângulo literal, o texto normativo, tornando-o, destarte, adequado e oportuno, sem o que o argumento da segurança transmuda-se em sofisma e servirá, ao reverso, ao despotismo inexorável dos arquiconservadores de plantão, nunca a uma sociedade que se quer global, ágil e avançada - tecnológica, social e espiritualmente." [3]
A segunda citação é extraída do relatório do acórdão do Mandado de Segurança 111, uma decisão do STF de 1935, em que o Procurador-Geral da República deu seu parecer pelo indeferimento do pedido, o que foi acatado pelos ministros na decisão:
"Ela [a Corte Suprema] é uma corporação política, não no sentido partidário, mas na acepção elevada do termo: altamente conservadora, guarda excelsa da lei, zeladora da pureza das instituições, olhando largo para o futuro, para as conseqüências próximas e remotas de seus arestos, intérprete iluminada dos textos, garantia serena e vigilante da família e da ordem jurídica e social." [4]
A comparação das duas citações demonstra os dois lados da moeda das posições axiológicas, que tomam o sentido da palavra "político" na sua concepção mais acentuada. Se, por um lado, ao intérprete da lei cabe garantir que a mesma acompanhará os costumes de uma sociedade em constante mudança, posição invocada por uma postura mais progressista, por outro, à sociedade vista como um bloco monolítico, às custas da eliminação das diferenças sociais, pode ser atribuída uma vontade inerente de manutenção da ordem das coisas, segundo uma visão conservadora.
Dessa maneira, a questão central não é a de identificar determinadas posturas políticas tomadas nas decisões do STF como conservadoras ou progressistas [5], mas perceber que, independentemente da orientação ideológica, posturas axiológicas tendem a interpretar a sociedade como uma unidade e a Constituição como o texto que configura e positiva a unidade da sociedade e que por seu turno é também uma unidade. [6]
A compreensão da Constituição como ordem concreta de valores permite adicionalmente que os juízes ganhem um poder quase que absoluto sobre a sociedade e sobre a própria Constituição, porque, a partir da crítica aos governos totalitários de meados do século XX, eles se apresentam como os intérpretes por excelência dos sentidos possíveis do texto constitucional e aqueles capazes - em função inclusive de virtudes pessoais - de ponderar sobre quais valores sociais devem ser considerados pela sociedade como prevalecentes. [7]
Ingeborg Maus aponta um outro problema além do mencionado acima. A postura axiológica, com remissão a princípios extraídos das atividades constitucionais de controle normativo e de valores sociais, exime a Corte de justificar melhor suas posturas, aliviando-a de críticas que recorram aos argumentos de vinculação da atividade de interpretação à legalidade. Garantir a unidade da Constituição requer uma "sistemática jurídica de valores" de forma a "dissolver os antagonismos de interesses que jazem sob a imagem real do direito legal". [8]As Cortes se resguardariam da crítica social ao pressuporem na argumentação um conceito de Direito produto da extensão de ponderações morais.
A conseqüência mais grave da definição de Constituição como ordem concreta de valores é que a generalidade e imprecisão de suas formulações permite que as Cortes ampliem voluntaristicamente os princípios a ponto de criar critérios de interpretação que não encontram o menor ponto de apoio no texto constitucional. Ingeborg Maus nos diz que essa flexibilização do Direito:
"sujeita cada vez mais setores sociais à intervenção casuística de um Estado que, em nome da administração de crises ou de sua prevenção, coloca em questão a autonomia do sujeito para garantir a autonomia dos sistemas funcionais. Ao mesmo tempo que a moralização da jurisprudência serve à funcionalização do direito, a Justiça ganha um significado duplo. A nova imago paterna afirma de fato os princípios da "sociedade órfã". Nesta sociedade exige-se igualmente resguardo moral a fim de se enfrentar pontos de vista morais autônomos oriundos dos movimentos sociais de protesto." [9]
Contra a postura da axiologia que poderíamos chamar de "teologia constitucional" [10], temos o legado formalista e liberal da nossa cultura jurídica que conceitua a Constituição como documento que institucionaliza direitos fundamentais das esferas de liberdade nos processos políticos e sociais. Sob a égide do Estado Liberal, o papel do Judiciário é reduzido a ser "la bouche de la loi" (a boca da lei). Exige-se, pois, que o legislativo seja o mais claro e preciso na sua tarefa e que o juiz se atenha à letra da lei ou, na dúvida, procure a vontade do legislador, porque qualquer tentativa de interpretação fora desses padrões significa o aumento da ação do aparato estatal sobre o cidadão livre, ou seja, a volta ao despotismo.
Sob esse pressuposto formalista, a tarefa do então recém-criado STF (1891) torna-se extremamente desconfortável frente aos problemas políticos levados a sua apreciação. Arbitrariedade do Poder Executivo durante decretação de estado de sítio, destituição de pessoas de seus cargos militares e docentes, perseguição política a monarquistas, entre outros, eram o bê-á-bá do STF nos primeiros anos de sua existência. E a postura assumida frente a todos esses problemas era que o STF deveria se eximir de apreciar questões políticas, posto que sua competência era jurídica, dizia respeito, principalmente, à defesa dos direitos individuais inscritos na Constituição Republicana.
O sentido da palavra "política" ganha aqui contornos mais estreitos. Ela exclui o Poder Judiciário de seu âmbito e faz uma separação radical entre o jurídico e o político. A questão recorrente era se o STF podia ou não se manifestar nesses casos "políticos". O STF conseguiu em algumas ocasiões garantir um papel social, tornando-se guardião dos direitos individuais, ampliando a utilização de instrumentos processuais como o habeas corpus (doutrina do habeas corpus) [11] e fazendo o controle de constitucionalidade conforme esses critérios, mas não sempre.
Vejamos o exemplo do H.C. 3527, impetrado por José Eduardo Macedo de Soares e outros presos durante a decretação do estado de sítio pelo então Presidente Hermes Fonseca. A base do pedido do Habeas Corpus era a inconstitucionalidade do estado de sítio, com base no art. 80 da Constituição de 1891, que determinava como únicos motivos possíveis para sua decretação a "comoção intestina" ou a "invasão estrangeira". Os pacientes pediam ao STF que este exercesse o seu poder legal de controle de constitucionalidade, declarando inconstitucional o estado de sítio e, por conseguinte, nulos os atos praticados em sua vigência, inclusive as prisões.
O ministro relator Amaro Cavalcanti estranhamente decide:
"tomar conhecimento do pedido para poder bem verificar qual seja a natureza dos fatos e fundamentos alegados, mas, à vista do que, em declarar-se incompetente para julgar do mérito do mesmo pedido, desde que o seu fundamento, único invocado, a inconstitucionalidade da decretação do estado de sítio, é matéria estranha ao Poder Judiciário." [12]
Os argumentos que sustentavam essa afirmação final postulavam que se o STF julgasse inconstitucional o estado de sítio, estaria interferindo no poder discricionário do Presidente da República, assim como no poder de controle político do estado de sítio dado pela Constituição ao Congresso Nacional. Sobre essas questões, portanto, o Supremo deveria se eximir de se manifestar. O que chama a atenção é o fato do próprio Ministro do STF negar uma das prerrogativas decorrentes do seu posto, qual seja, a de fazer o controle de constitucionalidade. Este poder não decorria de interpretação, como nos Estados Unidos, a partir do caso Marbury vs. Madison. Ele estava expresso no Decreto nº 848 de 11 de outubro de 1890, que criou o órgão durante o governo provisório, quando foi assinado pelo então Ministro da Justiça, Campos Sales, quem afirma na exposição de motivos:
"A magistratura, que agora se instala no país graças ao regimen republicano, não é um instrumento cego, ou mero intérprete, na execução dos atos do Poder Legislativo. Antes de aplicar a lei, cabe-lhe o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sanção, se ela lhe parecer conforme, ou contrária à lei orgânica .... Aí está o posta a profunda diversidade de índole, que existe entre o Poder Judiciário, tal como se acha instituído no regimen decaído, e aquêle que agora se inaugura, calcado sôbre os moldes democráticos do sistema federal. De poder subordinado, qual era, transforma-se em poder soberano, apto, na elevada esfera de sua atividade, para interpor a benéfica influência do seu critério decisivo, a fim de manter o equilíbrio, a regularidade e a própria independência dos outros poderes, assegurando, ao mesmo tempo, o livre exercício dos direitos do cidadão ... Ao influxo da sua real soberania se desfazem os erros legislativos, e são entregues à severidade da lei os crimes dos depositários do Poder Executivo." [13]
O Decreto outorga explicitamente ao Supremo Tribunal o poder de fazer o controle de constitucionalidade de normas dos outros poderes, nos moldes do modelo de controle difuso norte-americano. Esse poder de controle é o que dá um tom ''político'' a este órgão, não no sentido partidário, e sim no sentido institucional, isto é, de forma a tornar o Supremo Tribunal uma parte ativa no processo de aprofundamento da democracia e dos princípios republicanos.
Já o voto vencido do Ministro Pedro Lessa, fiel ao Decreto e à tradição do controle difuso de constitucionalidade que ele instaura no Brasil, afirma a autoridade da Corte, ao nosso ver, corretamente:
"Não pode haver conflito entre o executivo e a Suprema Corte Federal, em face da Constituição, porque a Suprema Corte é a intérprete final da mesma Constituição, e aos outros dois poderes cumpre acatar as sentenças dessa Corte, sempre que ela declara inconstitucional uma lei, ou um ato do executivo." [14]
Em outro HC, o de nº 1073, julgado em 1898, o STF contornou melhor a situação política, concedendo o Habeas Corpus aos acusados do atentado contra o Presidente Prudente de Morais, considerando que a atribuição dada ao Congresso Nacional de aprovar ou suspender o estado de sítio e as medidas presidenciais tomadas durante o mesmo:
"não exclui a competência do Judiciário senão para esse julgamento político, que não para o diverso efeito de amparar e restabelecer os direitos individuais que tais medidas hajam violado, quando delas venha regularmente a conhecer por via de pedido de habeas corpus." [15]
Em definitivo aqui nos encontramos hoje. Frente a frente, em um Congresso de Direito Público a que possivelmente cada um de vocês veio esperando encontrar algumas respostas. Lembro a todos, antes de mais nada, a pergunta: O STF tem um papel político? Lembro também o contexto atual em que fazemos essa pergunta: o desconfortável momento em que ficamos na dúvida quanto a serem as decisões do STF políticas no sentido não apenas ideológico da palavra, mas, muito mais do que isso, no sentido de expressar nossa dúvida quanto à subserviência do STF ao governo federal, quanto à falta de independência do Poder Judiciário. O momento atual, em que lemos em uma revista de circulação nacional que noticia a nomeação da primeira mulher ao cargo de ministra, o título: "Governo reforça sua bancada no STF". Lembro a todos que no momento em que fazemos a pergunta, o STF abona a reedição de medidas provisórias, exime as instituições financeiras de se submeterem aos juros constitucionalmente estabelecidos, lava as mãos ao ver as violações do processo legislativo de que resulta a aprovação de medidas como a reeleição, por se tratar, no seu entendimento, de matéria "interna corporis", só para dar alguns exemplos.
Se os desajustes do formalismo já foram analisados e comprovados, mas se, por outro lado, não queremos substituir o paternalismo do Poder Executivo pelo paternalismo do "sacerdócio" judicial, que caminhos podemos trilhar na hermenêutica constitucional? Como podemos definir um papel político para o STF, em que a palavra "política" assuma novos contornos?
Posso apenas lhes dar algumas respostas provisórias:
1.Repensar as formas de nomeação dos ministros do STF, não em virtude da própria forma, mas em virtude da cultura institucional que se criou em torno dela. Infelizmente o Senado Federal não tem cumprido o seu papel dentro do processo de escolha dos ministros, acabando com o contraditório próprio deste ou de qualquer processo jurídico.
2.Pensar no papel do STF como político, sim. Não podemos, após a crítica à experiência liberal, aceitar como livre de problemas o dogma da neutralidade. As questões que chegam ao STF são muitas vezes de caráter político e não podemos fingir que os ministros conseguem ficar impassíveis frente a elas. Contudo, não podemos assumir o papel do STF como um papel político no sentido ideológico ou moral, rompendo com a diferenciação entre o Direito, a Política e a Moral.
3.O papel político do STF é em verdade um papel político institucional. O STF tem de construir uma cultura interna de defesa e preservação do órgão e do Poder Judiciário como terceiro poder do Estado. Levar a sério a tarefa de "guardião da Constituição", resgatando a sua história institucional.
4.Finalmente, o STF, como ''guardião da Constituição'' e como ''terceiro poder'', deve repensar, hoje mais do que nunca, a independência e a neutralidade. Como fazer com que o processo judicial seja um processo de construção de consenso, uma instância de discussão acessível aos cidadãos?
5.Justamente porque o STF tem a última palavra sobre o que é a Constituição, ele não pode agir como se tivesse a última palavra sobre o que é a Constituição. Não pode criar uma identidade entre o significado da Constituição e as opiniões dos ministros sobre os diversos assuntos que chegam até a Corte.
6.O STF deve assumir o paradoxo inerente à decisão: se a decisão visa pôr um ponto final no conflito trazido à tona na Corte, por outro lado, ao tomar a decisão, a Corte contribui para que a discussão continue em novos níveis e perspectivas, em outros âmbitos sociais de debate público - em outras instâncias da esfera pública.
7. A sociedade, como parte dos processos judiciais, deve poder sustentar seu pontos de vista morais, políticos, procurando desenvolvê-los autonomamente, sem precisar renunciar a eles em favor do aparato estatal. O STF deve ser o guardião desse processo.
8.O conceito de "política institucional" que deve ser assumido pelo STF exige que este assuma a tensão constitutiva do próprio Direito entre público e privado. O STF deve lidar com as crises permanentes gerada pelos conflitos entre autonomia pública e autonomia privada, como dimensões que, ao mesmo tempo que são opostas, se pressupõem, ou, na expressão de Habermas, são equiprimordiais. [16]
9. Nesse sentido, todo conflito trazido à tona no STF é um conflito de direitos fundamentais. Visto desse modo, o papel político institucional do STF requer uma nova visão do que seja a Constituição. A Constituição que se assume como projeto em constante construção não pode fixar fórmulas prontas de interpretação e nem fechar o leque de direitos [17]. A Constituição é apenas uma moldura principiológica que permite a permanente construção de direitos.
10. Assim, o papel político institucional do STF requer que este assuma o risco permanente de definir a cada caso o que é o Direito, usando os princípios/direitos fundamentais da Constituição como parâmetros e limites. O STF tem a responsabilidade de, como "intérprete final da Constituição" [18], incorporar diferenças através dos direitos fundamentais.
11. Ser "guardião da Constituição" é garantir a inclusão por via da argumentação judicial, capaz de fazer com que a decisão não seja do ministro tal ou qual, mas a sociedade se reconheça na decisão. Para isso, adicionalmente, o STF deve ser o guardião do processo dialógico que leva à formação de seu entendimento. Essa, por sua vez, é também a garantia de inclusão por via do processo, que exige o respeito mínimo aos direitos processuais das partes.
Notas
01. MAUS, Ingeborg Judiciário como Superego da Sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na "sociedade órfã". In Novos Estudos CEBRAP, nº 58, novembro 2000, p.183-202
02. BONAVIDES, Paulo Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 1994. Capítulo 14: os métodos de interpretação constitucional da nova hermenêutica.
3. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, H.C. 73.662-9 de 11 de junho de 1996, 2ª turma.
04. M.S. 111 In www.stf.gov.br, Julgamentos Históricos.
05. A literatura norte-americana faz longas análises sobre as tendências ideológicas dos juízes de maneira a justificar as decisões. Ver exemplo em SEGAL, Jeffrey e SPAETH, Harold The Supreme Court and the Attitudinal Model. Cambridge: Cambridge University Press, 1993.
06. O problema da unidade é abordada por MÜLLER, Friedrich Quem é o povo? São Paulo: Max Limonad, 2000.
07. ALEXY, Robert Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1998.
08. MAUS, Ingeborg, ob. Cit. p. 196.
09. MAUS, Ingeborg ob.cit. p.200-201.
10 SEIFERT, Jürgen apud MAUS, I. ob. Cit. p. 192.
11. Sobre a doutrina do Habeas Corpus ver: RODRIGUES, Lêda Boechat História do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Editora Civilização Brasileira, 1965. Tomo I.
12. HC 3527 In www.stf.gov.br - Julgamentos Históricos.
13. RODRIGUES, Lêda Boechat. Ob cit. p. 2
14. HC 3527 In www.stf.gov.br - Julgamentos Históricos.
15. HC 1073 In www.stf.gov.br - Julgamentos Históricos.
16. HABERMAS, Jürgen Direito e democracia entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1992. Ver também REPOLÊS, Maria Fernanda Salcedo. Habermas e a Desobediência Civil. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
17. A exemplo da Constituição Federativa do Brasil, que, no art. 5º, §2º, diz que: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte."