"O Direito Penal está diretamente relacionado com a organização política do Estado"
Heleno Cláudio Fragoso
"Um decreto oficial fora ditado: ‘os homens da força pública ficam livres para castigar pelas armas...’ e depois não houve necessidade de baixar nenhum decreto para apagar a matança da memória oficial do país".
Gabriel García Marqez
Sumário: 1. Preâmbulo 2. Considerações gerais sobre o tema 3. Direito Constitucional e Direito Penal 4. Análise dos valores 5. Evolução dos direitos 6. A fragmentariedade 7. A inflação legislativa 8. Descodificação 9. O princípio da legalidade 10. A legalidade e os crimes políticos 11. A legalidade no Projeto de Lei 12. Panorama mundial 13. Conclusões
1. Preâmbulo
O objetivo deste trabalho é comentar o Projeto de Lei de Crimes contra o Estado Democrático de Direito, em fase de tramitação no Congresso Nacional. Este projeto visa a introduzir um Título XII no Código Penal, revogando, assim, a Lei de Segurança Nacional – Lei 7170/83. Quando aprovado, o novo título representará um avanço na tentativa de alcançar o modelo penal garantista, que também será abordado neste artigo, por ser o modelo de sistema penal em consonância com a Constituição Federal.
2. Considerações gerais sobre o tema
"Tudo ao mesmo tempo agora". Esta máxima é o reflexo da sociedade moderna, esta sociedade tão dinâmica, tão vivificante, tão tecnológica, dentre outros adjetivos.
O direito, fenômeno que há muito se insere nesta modernidade, não acompanha fielmente este ritmo infrene em que as mudanças operam-se na sociedade. E nem poderia! O direito surge post-factum, isto é, a posteriori da ocorrência do fato na vida social. As regras são criadas a partir da análise empírica das condutas humanas. Não se olvide o tridimensionalismo concreto, dinâmico e dialético que o direito assume, em função da atração polar existente entre seus elementos – fato, valor e norma – segundo lição do grande jurista Miguel Reale, lição esta, que, a nenhum pretenso jurista cabe desconhecer.
Esporadicamente, portanto, faz-se mister modificar as regras, de forma que melhor regulem o modus vivendi dos indivíduos de determinada comunidade. Isto quer dizer que, embora não tão célere, o direito deve estar adequado aos pensamentos e anseios de uma sociedade, pena de não ter eficácia e ser considerado "letra morta".
O Direito Penal brasileiro apresenta, atualmente, na parte especial de seu Código, várias "letras mortas". O diploma penal, datado de 1940, sofreu uma reforma significante em 1984 na sua parte geral, é verdade. Há de se mencionar, inclusive, que a exposição de motivos sobre esta parte, fulcrou-se nas modificações sociais, em sentido amplo, como a evolução do modelo clássico de Direito Penal garantista – modelo a que almeja o ordenamento jurídico pátrio. A parte especial do referido Código, infelizmente, teve sua reformulação postergada. Perduram vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, por conseguinte, condutas típicas que não mais se verificam na sociedade, ou, esta as encara de forma a não mais ferir seus valores.
Na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do CP, a comissão que elaborou o projeto de reforma de 1984, afirma, em seu item 7: "deliberamos remeter a fase posterior a reforma da Parte Especial no Código, quando serão debatidas questões polêmicas, algumas de natureza moral e religiosa. Muitas das concepções que modelaram o lenço de delitos modificaram-se ao longo do tempo, alterando padrões de conduta, o que importará em possível descriminalização. Por outro lado, o avanço científico e tecnológico impõe a inserção, na esfera punitiva, de condutas lesivas ao interesse social, como versões novas da atividade econômica e financeira ou de atividades predatórias da natureza."
Sem perder tempo lamentando a má técnica redacional acima empregada, é necessário saber, por agora, que as todas as inovações influem na realidade do direito, e, principalmente, no ramo penal, já que goza de inevitável proximidade com o direito Constitucional, tratando dos bens mais importantes na sociedade.
Desde já, ressalte-se a importância do sistema geral do garantismo, vez que ele se confunde com a construção das colunas mestras do Estado de Direito, que tem por fundamento e fim a tutela das liberdades do indivíduo frente às variadas formas de exercício arbitrário de poder, particularmente odioso no direito penal. Daí que os 48 anos que separam a Constituição cidadã do Código Penal tornam maior a ansiedade para se alterar a vetusta parte especial.
A teoria do garantismo penal possui vertentes assaz complexas, e, embora sejam todas dignas do conhecimento de todos, neste modesto artigo, não importa outra coisa, senão estudá-las, na proporção de sua afinidade com o tema principal, o que faz com que, ainda assim, ela esteja várias vezes em evidência.
Durante este estudo, será preciso fazer-se uso da epistéme – do grego, ciência – ou melhor, da epistemologia, "estudo crítico dos princípios, hipóteses e resultados das ciências já constituídas, e que visa a determinar os fundamentos lógicos, o valor e o alcance objetivo delas" – na definição de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira – com o fito de explicar as razões que inspiraram os legisladores a criar o Projeto de Lei dos crimes contra o Estado Democrático de Direito e para explicar a conexão dos novos desvios penais, com o sistema penal garantista, já acolhido por boa parte das legislações alienígenas.
O modelo de garantismo penal e o Estado de Direito têm como sustentáculo as liberdades do indivíduo, conforme explicitado, e, assim, podem e devem ser consideradas estas, as engrenagens da ligação entre os dois ramos do direito público.
3. Direito Constitucional e Direito Penal
Inegável, pois, é a intimidade idílica existente entre o Direito Penal e o Direito Constitucional, mais especificamente, entre a Constituição Federal e o Código Penal. Enquanto a primeira dá as diretrizes básicas de um ordenamento devedor de respeito aos bens de maior valor, prevendo direitos e garantias fundamentais, o segundo, de forma mais detalhada, trabalhará as condutas que ousarem violar, ou que efetivamente violarem tais bens jurídicos. Ainda que forte seja o liame entre o Direito Penal e a norma fundamental pressuposta, – no dizer de Kelsen – aquele é hierarquicamente inferior a esta, pois ela é a fonte suprema do ordenamento jurídico, situando-se no ápice da pirâmide legislativa.
Em decorrência do referido idílio, então, o diploma penal vem a ser um reflexo da Constituição, não só porque ambos pertencem ao ramo do direito público, antes porque perseguem, em última instância, a mesma finalidade. Isto fica claro, quando se toma como exemplo o art. 5° caput da CF em vigor, que garante a inviolabilidade à vida, e o capítulo 1° do Código Penal, parte especial, que dispensará sua proteção, exatamente, ao mesmo bem jurídico, estabelecendo penas para o homicídio, aborto, infanticídio, etc. Brilhantemente, ensina o professor Cezar Roberto Bitencourt que "poderíamos chamar de princípios reguladores do controle penal princípios constitucionais fundamentais de garantia do cidadão, ou simplesmente de Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito. Todos esses princípios são de garantias do cidadão perante o poder punitivo estatal e estão amparados pelo novo texto constitucional de 1988".
Acrescente-se que estas garantias são as que fundamentam o direito penal garantista, que visa a limitar o poder estatal em detrimento da dignidade humana.
O primeiro mérito do Projeto de Lei que inserirá o Título XII no Código Penal é, justamente, a sua obediência à Constituição Federal. Esta Carta Magna, em seu artigo 1°, inscreve uma decisão política fundamental, qual seja, "Estado Democrático de Direito", e, logo depois, elenca seus fundamentos, dentre eles, a soberania, a dignidade humana e o pluralismo político.
Na Exposição de Motivos n° 00109 – inspiradora do referido Projeto de Lei – o doutor Miguel Reale explicou ao Exmo. Senhor Presidente da República que "para melhor elucidar as razões pelas quais oferece a presente propositura, optou por reproduzir parte do Relatório circunstanciado da referida Comissão, que procurou interpretar o sentimento da sociedade civil brasileira, ciosa da importância da liberdade duramente conquistada e da necessidade do respeito ao pluralismo político e às instituições democráticas."
Efetivamente, o Projeto de Lei veio tratar no capítulo 1°, dos crimes contra a soberania nacional, e no capítulo II, dos crimes contra as instituições democráticas, e assim segue protegendo bens jurídicos de dignidade constitucional, até o capítulo V, que dispõe sobre os crimes contra a cidadania, uma importante inovação na legislação penal brasileira, que visa a coibir o abuso de poder por parte do Estado e o abuso de direito por parte de particulares. Isto é traduzido no artigo 378 do Projeto de Lei, sob a denominação de "atentado a direito de manifestação".
Nesta mesma Exposição de Motivos, também se sustenta que no Projeto de Lei "estão contidas a previsão dos crimes de terrorismo e ação de grupos armados, ambos expressamente referidos no texto constitucional (art.5°, XLIII e XLIV)", dando mais veracidade à indissolubilidade do laço intermediador dos ramos Penal e Constitucional.
Sabendo-se que o Estado Democrático de Direito é um bem-meio, isto é, um instrumento para se chegar aos bens-fins – os direitos fundamentais – vale a pena traçar uma análise sobre os valores, destacando o modo como são eles aferidos aos bens jurídicos, para se entender as motivações do mencionado "sentimento da sociedade civil brasileira".
4. Análise dos valores
Analisando-se, pois, os valores atribuídos aos bens jurídicos, entende-se que eles só se concebem em função de algo existente, ou seja, das coisas valiosas, e não admitem qualquer possibilidade de quantificação ou mensuração. Pode-se até se atribuir um preço a determinado valor; tal quantia, entretanto, será baseada na utilidade, atribuído por processos empíricos e pragmáticos. A um valor sempre se contrapõe um desvalor, daí ser aquele bipolar, por essência. "A dinâmica do direito resulta, aliás, desta polaridade estimativa, por ser o direito concretização de elementos axiológicos", explica o professor Miguel Reale.
Os atos negativos de valores, por exemplo, podem coincidir estritamente com uma norma incriminadora do Direito Penal, pois, como a própria denominação sugere, os tipos penais descrevem, justamente, as condutas criminosas. A constatação de antijuridicidade, elemento constitutivo do conceito clássico de delito, elaborado por Von Liszt e Beling, implica um juízo de desvalor, uma valoração negativa da ação, segundo o professor Cezar Bitencourt.
O caput do artigo 121 do Código Penal brasileiro prega: "Matar alguém", e, em seguida define a pena. Quem realiza a conduta descrita neste tipo, pratica um ato valorado negativamente, ou seja, criminoso, digno de ser sancionado. E tanto isto é verdade, que, as qualificadoras e majorantes dos delitos – não só as de homicídio –, em sua maioria, justificam-se pelo "maior desvalor da ação", de acordo com a doutrina dominante. Aclara-se tal idéia, quando se compreende o fenômeno da transgressão à norma, como conduta contrária ao seu dever ser. A vida jurídica é marcada por uma luta incessante contra a transgressão legal e o delito, para salvaguarda de bens e de valores.
Os bens jurídicos, objeto da tutela penal, foram conceituados por Binding como estados valorados pelo legislador. Deveras, esta concepção, ainda que pareça suficiente, trata superficialmente do assunto, e fica superada quando Von Liszt, pouco mais tarde, define o bem jurídico como o interesse juridicamente protegido, deslocando para o centro do conceito, elemento da estrutura do delito. Bitencourt leciona que o bem jurídico "é todo valor da vida humana protegido pelo direito".
O homem é, sem sombra de dúvida, o valor fonte de todos os outros valores, já que estes só existem face à estimativa que o ser humano faz das coisas. Destarte, é correto afirmar que o homem é o único ente capaz de valorar, e, sendo assim, ele cria o mundo axiológico de acordo com suas finalidades, variando de tempos em tempos por causa de experiências, da cultura, sem mencionar sua inexaurível capacidade inventiva. O dever ser no direito, portanto, também sofre modificações, mormente nestes últimos séculos, em que a evolução já ultrapassou a velocidade do som.
5. Evolução dos direitos
Basta retroceder ao momento em que estes valores do homem, da vida e da dignidade humana, receberam, pela primeira vez na história, a atenção devida. Foi a Revolução Francesa, o movimento propulsor da declaração de direitos do homem de 1789, que consignava em seu artigo 16, o conceito moderno de Constituição, a saber, "tout la société dans laquelle la déclaration de droits n’est pás assurée, ni la séparation des pouvoirs determinée, n’a point de Constituition". Daí que só haveria Constituição, se estivessem consignadas a declaração de direitos fundamentais e a determinação da separação de poderes, segundo aquela Carta.
Este momento do "liberté, égalité, fraternité" retrata o nascimento dos direitos denominados direitos de primeira geração, de onde o direito à vida e à dignidade humana foram os mais preconizados. O grande movimento que foi a Revolução Francesa nada mais fez do que lutar por liberdades individuais, a fim de se conterem as arbitrariedades do monarca do "ancien régime". Este foi, portanto, o objetivo axiológico do período das luzes.
E a história vai se traduzindo, a partir das mudanças no ponto de vista dos valores. Por isso é que Hegel, no século XIX, descreve a história, demonstrando sua finalidade. E em assim sendo, pregara o filósofo, a história da liberdade, superando a doutrina teológica de finalidade salvífica. A história da liberdade, pois, deixa os seus vestígios mais visíveis, através das revoluções, geralmente marcadas por pugnas violentas contra a contenção da natural evolução; isto é, os agentes do poder continham a evolução natural da sociedade, seja em seus pensamentos, seja nas suas aspirações, para se manterem onde estavam. As leis eram usadas indiscriminadamente, como garantia do poder dos monaracas. E faziam uso, muitas vezes, através da vis corporalis, até o ponto em que a sociedade oprimida e fechada numa panela de pressão, explodia, na luta pela liberdade.
Desse modo, na Revolução Francesa, sob a égide do pensamento iluminista, lutou-se pelos direitos individuais, surgindo o constitucionalismo moderno e o Estado de Direito, aquele Estado, cuja certidão de nascimento, é, precisamente, a Constituição. A partir do século XIX, as filosofias positivistas e cientificistas começaram a dar sua contribuição no pensamento da coletividade, chamando a atenção desta para os direitos sociais. O mundo axiológico, de acordo com as necessidades do homem, começava a centrar sua atenção em lugares outros. A multiplicação das indústrias e o crescente desenvolvimento do trabalho também foram fatores contundentes para, neste mesmo século, consolidarem-se valores concernentes à sociedade e ao trabalho. Foi o momento histórico em que se lutou, portanto, pelos direitos sociais, ou vulgarmente denominados, direitos de terceira geração.
"A primeira seria a dos direitos de liberdade; a segunda seria a dos direitos democráticos de participação; a terceira seria a dos direitos sociais e dos trabalhadores; a quarta seria a dos direitos dos povos", ensina o professor português J. J. Gomes Canotilho. Os direitos dos povos contemplam o direito ao meio-ambiente, o direito à paz, o direito ao patrimônio comum da humanidade, dentre outros.
A Constituição de 1988 foi perfeita na contemplação de todos os direitos que duramente foram conquistados através da história, e alguns outros que estão por se sedimentar. Então, hoje, ainda que as revoluções, possam parecer distantes da realidade, as lutas continuam. A CF/88, diante que está, dos direitos de quarta geração, fica submetida à dimensão que for delineada para estes – na legislação infraconstitucional –, exatamente em função do surgimento, a todo o tempo, de novos direitos que quebram fronteiras e aproximam as civilizações.
Após esta rápida passagem no histórico dos valores constitucionais, cabe transportar-se para a seara penal, com vistas a estudar a absorção axiológica do legislador infraconstitucional.
6. A fragmentariedade
Não cabe ao legislador penal ocupar-se de todo e qualquer interesse jurídico. Ao se pensar no princípio da fragmentariedade, ínsito ao direito penal, deve-se ter em mente, que somente fragmentos dos interesses jurídicos, ou seja, os mais relevantes, merecem a tutela deste ramo de direito público. Como resultado do desenvolvimento do direito penal pátrio, numa análise superficial, tem-se a tutela de forma quase perfeita de tudo quanto devia ser protegido; isto é, os bens mais valiosos, salvaguardados dentro do Código, e os valores que constantemente emergiam e se consideravam valiosos o bastante, na legislação extrapenal. A síntese disso, agora numa análise crua e real como deve ser, é expresso na metáfora a seguir.
O quadro atual da legislação penal mostra uma pintura tétrica de um corpo, cujo esqueleto, além de desgastado, possui ossos que não mais desempenham sua função, e cuja derme encontra-se deformada pela enorme quantidade de tecido adiposo. Em legenda: o corpo é a parte especial do Código Penal, e a derme é a legislação extravagante. Refere-se, apenas, à parte especial do CP, pois já foi visto, supra n.1, que esta teve sua reformulação postergada.
7. A inflação legislativa
O Código Penal Brasileiro, em vigor, foi fruto do trabalho de Alcântara Machado, posteriormente revisado por uma comissão de penalistas de renome. Entrou em vigor em 1° de janeiro de 1942, carregando em seu bojo influências do Código Penal Italiano ou Código Rocco de 1930, e do Código Penal Suíço de 1937. Desde então, sofreu inúmeras reformas, seja para ampliá-lo, reduzi-lo, ou simplesmente, para alterá-lo. Da mesma forma, o legislador, hábil em modificar algumas partes do Código, pecou pela omissão em outras. Deixou vigentes no ordenamento, delitos que perderam a eficácia, como os crimes contra a Organização do Trabalho, e crimes contra o costume.
Na moda das reformas, na ilusão de que a criminalização era solução para criminalidade, leis e mais leis foram aprovadas, sem observação ao fundamento necessidade, ou seja, sem atender à máxima leges non sunt multiplicandae sine necessitate. Hobbes já dizia que "uma boa lei é aquela que seja necessária para o bem do povo". Ocorre que, diante de mais de 40 (quarenta) leis adjetivas ao Código, o caráter de complementariedade da legislação especial perdeu o sentido.
O fenômeno ‘inflação legislativa’ instaurou-se na legislação penal brasileira, e, ironia que seja, praticando um "estelionato legislativo", haja vista que se fazia passar por benéfico ao criminalizar novas condutas, quando, em verdade, obtinha para si, cada vez mais tipos penais para compor o seu conceito.
Quanto mais nascem novos direitos, pelo dinamismo e complexidade da vida moderna, mais parece aumentar a fome dos legisladores de crivarem novas ações delituosas, a fim de proteger estes recém-nacidos interesses. Nas palavras do douto professor Cezar Bittencourt, "os legisladores contemporâneos – tanto de primeiro como de terceiro mundo – têm abusado da criminalização e da penalização, em franca contradição com o princício da ultima ratio, que acaba perdendo sua força intimidativa diante da ‘inflação legislativa’ reinante nos ordenamentos positivos".
Visualize-se, verbi gratia, a Lei 9437/97, que trata dos crimes praticados com porte de arma de fogo, constante da legislação penal extravagante. Esta lei, quando aplicada junto a uma qualificadora ou majorante pelo porte de arma de fogo representa o terrível BIS IN IDEM, proibido pelo ordenamento jurídico. Por exemplo, o roubo majorado do art.157, §1° inc.I, cujo maior desvalor da ação se dá em virtude do uso de arma de fogo, não pode ser aplicado em conjunto com a referida Lei – que no art.10 prevê o crime praticado com arma de fogo –, o que a deixa sem eficácia, neste aspecto. Sem contar com o abuso nas modificações que a Lei já sofreu e está por sofrer (o polêmico Estatuto do desarmamento). No rol das outras numerosas leis que compõem o Direito Penal vigente, podem-se identificar outras, simplesmente, inúteis, que não desempenham nenhuma função, e ficam sendo modificadas de forma esporádica, até que, por sorte, "peguem".
O outro ponto positivo do Projeto de Lei de crimes contra o Estado é, então, a conseqüente revogação da Lei de Segurança Nacional – que é mais um corpo errante no mundo das leis extrapenais – quando da aprovação do Título XII. Além disso, será importante a mudança nas terminologias referentes à segurança pública. A respeito disso, na mencionada EM nº00109, o professor Miguel Reale Júnior acrescenta: "abandona-se, assim, em definitivo, a referência à segurança nacional, empregando-se a terminologia, consagrada pelo próprio texto constitucional".