1. INTRODUÇÃO
O Código Civil brasileiro, antes do advento da Lei n.º 12.441/2011, demonstrava as possíveis formas de se exercer a atividade empresarial, sendo, de forma individual através da figura do empresário individual, e coletivamente, por via de sociedade empresária.
O empresário individual não tem sua responsabilidade limitada ao capital empregado na empresa, acarretando a seu titular, os riscos advindos do exercício da atividade empresarial, diferentemente das sociedades empresárias, beneficiadas com a proteção da limitação de responsabilidade, em face do capital social integralizado pelos sócios.
Com o início da vigência da Lei 12.441/2011, que trouxe ao Código artigo 980-A, surgiu a figura da empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI – limitando a responsabilidade do instituidor ao patrimônio afetado àquela pessoa jurídica, ou seja, proporcionou ao empresário individual a possibilidade de resguardar seus bens.
Vale ressaltar que a limitação de responsabilidade auferida às sociedades empresárias de responsabilidade limitada, o que não é empregado no empresário individual, acarretou a constituição de sociedades fictícias, onde um dos sócios é o empreendedor e o outro figurando a sociedade para fazer cumprir os requisitos impostos pela legislação.
O presente trabalho traz como tema Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI, e tem como objetivo principal contextualizar esta pessoa jurídica, demonstrando suas principais características e a importância trazida a partir de seu surgimento.
Este trabalho monográfico está dividido em seis capítulos, tendo como capítulo inicial esta introdução que prioriza demonstrar ao leitor os pontos que serão estudados. O segundo capítulo apresenta as noções gerais da atividade empresarial, abordando sua evolução dentro do processo histórico.
No capítulo seguinte será apresentado um paralelo entre o empresário pessoa física e o pessoa jurídica. O quarto capítulo relata as principais espécies sociedades empresárias de forma individualizada.
No quinto capítulo estudaremos a EIRELI, onde será demonstrado seu conceito de forma aprofundada, enfocando sua natureza jurídica, também explanando algumas críticas a sua nomenclatura, a função social desta pessoa jurídica, como é executada sua constituição. Ao final deste capítulo serão vistas as limitações e o papel do administrador na EIRELI.
2. A ATIVIDADE EMPRESARIAL
Sendo fruto da natureza humana e de sua evolução, é indispensável a elaboraçãode um estudo sobreahistória do direito comercial, que com o advento da Lei n.º 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil Brasileiro), passou a ser denominado de direito empresarial.
2.1. O DIREITO COMERCIAL E SEU ASPECTO HISTÓRICO
O comércio é uma das mais antigas práticas dentre as atividades humanas,estando sempre presente nas sociedades, desde as mais rudimentares até as mais complexas, podendo ser ilustradas pelo escambo, feiras livres, as grandes navegações e tantas outras que elevam o comércio à importante prática econômica e social mundial.
Ligado à concepção de comércio, principalmente no tocante a suas práticas e seus atores, o Direito Comercial surgiu para regular e cuidar do exercício da atividade econômica organizada de fornecimento de bens ou serviços entendida como relações comerciais.
Gisele Leite (2013) faz referência aos primórdios do Direito Comercial:
É exatamente na era medieval que situamos as raízes do direito comercial, ou seja, de um regime jurídico específico e disciplinador das relações mercantis. Cogita-se na primeira fase desse ramo do direito quando se deu o ressurgimento das cidades (os burgos) e o renascimento mercantil com substancial fortalecimento do comércio marítimo.
(...)
Também nesse período da formação do direito comercial, surgem seus primeiros institutos jurídicos tais como títulos de crédito (letra de câmbio), as sociedades (comendas), os contratos mercantis (contrato de seguro) e os bancos.
Assim relata Paulo SérgioRestiffe (2006, p. 13) sobre o surgimento do Direito Comercial:
A origem do Direito Comercial encontra-se na Idade Média, mais especificamente nas cidades italianas que, no século XI, em decorrência do hiato de autoridade centralizada, vácuo este que as corporações, em especial as dos mercadores, souberam ocupar e, ante a expansão e o desenvolvimento do crédito, mereciam respaldo jurídico.
O Direito Comercial fora impulsionado no final da Idade Média, no período conhecido como baixa Idade Média, devido à formação dos Estados Nacionais e o início das Grandes Navegações, no entanto, comandado pelo poder central de um Estado Absolutista em substituição ao ditame de corporações.
Paulo SérgioRestiffe (2006, p. 13) também traz relatos sobre tal período ao expor:
(...) a formação dos Estados monárquicos e soberanos, com a centralização da atividade legislativa e judicial sob seu império, acabou por retirar das corporações de mercadores as disposições acerca das regras relativas ao comércio. Houve, na verdade, já na Idade Moderna, a nacionalização do Direito Comercial.
(...) Foi no início da Idade Moderna que ocorreram as descobertas ultramarinas, decorrência das grandes navegações que, por sua vez, foram impulsionadas pela expansão comercial.
A nacionalização do Direito Comercial, particularmente em França, ensejou a regulamentação da atividade comercial, em especial da Ordennancesurlecommerce de terre (Código Savary) de 1673 e da Ordennancesurlecommerce de mer de 1681.
No tocante a imposição das regras de comércio, transmitida das corporações para o Estado, Gisele Leite (2013) assim se refere:
O monopólio da jurisdição mercantil escorrega das mãos das corporações de ofícios principalmente na medida em que o Estado Nacional se fortaleceu e chamou para si o monopólio da jurisdição e, ainda, consagrou a liberdade e a igualdade no exercício das artes e ofícios.
Foi por conta da Revolução Francesa, em 1789, que eclodiram inúmeras transformações em diversos segmentos (político, social, jurídico, econômico, dentre outros), havendo uma ruptura com os sistemas dominantes, em detrimento de novos sistemas.
Paulo SérgioRestiffe (2006, p. 13) relata:
A Revolução Francesa de 1789 tornou imperativa a reforma da legislação comercial, de modo a romper com a tradição, que via no Direito Comercial um direito de classe, a dos comerciantes – aspecto subjetivo, portanto –, e passou a vê-lo com caráter objetivo, isto é, como o direito dos atos do comércio, tanto que se definia comerciante a partir de atos do comércio. Nesse cenário foi editado o Código Comercial francês de 20/09/1807.
RAMOS (2009, p. 37) traz mais informações deste período ao dizer:
O Direito Comercial como um direito profissional e corporativista desaparece quando são editados, na França, os códigos napoleônicos de Direito Civil e Comercial, respectivamente, em 1804 e 1808. Passa, então, a existir um sistema jurídico estatal para disciplinar as relações mercantis em lugar do antigo direito de classe, não mais norteado pela óptica dos comerciantes, mas sim, pelo espírito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza imobiliária; e um Código Civil que atendia os interesses da burguesia fundiária, pois estava centrado no direito de propriedade.
Por conta desta divisão, manifesta-se a necessidade de se delimitar, a intervenção do código comercial, surgindo como um regime jurídico especial para a regulamentação das atividades comerciais.
Gisele Leite (2013) corrobora tal entendimento ao afirmar:
A divisão do direito privado em civil e comercial em dois grandes corpos de leis a reger as relações jurídicas entre os particulares cria a necessidade de criar critério que delimitasse a incidência de cada um desses ramos.
O direito comercial surgiu como um regime jurídico-especial destinado a regular as atividades mercantis. Vindo a doutrina francesa a criar a teoria dos atos de comércio que tinha como uma das principais funções a de atribuir, a quem praticasse os denominados atos de comércio (ou mercancia), a qualidade de comerciante o que era pressuposto para a aplicação das normas do Código Comercial.
Observa-se que, o direito comercial ordenaria as relações jurídicas que abrangessem as práticas de atos definidos em lei como atos de comércio, onde, consequentemente,não envolvendo tais atos de comércio, as demais relações jurídicas seriam regidas pelas normas de Direito Civil.
Ademarcos Almeida Porto (2014) assim ilustra:
Com a divisão do direito privado (Direito Civil e Direito Comercial), foi necessário criar um critério que delimitasse o âmbito de incidência do direito comercial, que fora criado para regular a atividade mercantil. Assim, a doutrina francesa criou a teoria dos “atos comércio”, designando que o praticasse de comerciante e estes sujeitavam aos Tribunais do Comércio.
Luciana Maria de Medeiros (2011) assim entende sobre atos do comércio:
Os atos de comércio eram definidos pelo legislador, tendo como uma de suas funções a de atribuir a qualidade de comerciante a quem os exercesse. Dessa forma, tem-se que eram expressos em lei quais atos eram de natureza mercantil e, automaticamente, quem os praticasse era qualificado como comerciante e estava sujeito às regras do Direito Comercial.
Ao resumir o estabelecimento de uma relação de atividades econômicas, o sistema francês dos atos de comércio provocou incertezas quanto à natureza mercantil de algumas delas, visto que, sua definição atribuída pelo legislador levava em consideração a natureza comercial dos atos realizados pelos comerciantes da época. Luciana Maria de Medeiros (2011) esclarece:
(...) não existiram critérios científicos para defini-los, mas sim, apenas fatores da tradição histórica. Também foi essa a razão de se ter deixado de fora atividades importantes como a prestação de serviço, a agricultura e a negociação imobiliária, uma vez que essas atividades não eram tradicionalmente desenvolvidas pelos comerciantes.
Foi no final do século XIX com o advento do Código Comercial alemão de 1897, tomando maior proporção após o surgimento do Código Civil italiano de 1942, surge a Teoria Subjetiva Moderna ou Teoria da Empresa.
2.2. TEORIA DA EMPRESA
A teoria da empresa foi introduzida no Código Civil italiano de 1942, trazendo como grande diferencial a uniformização dos regimes civil e comercial em um único diploma legal, outorgando fim a desigualdade entre estes, diferentemente do sistema francês, que trazia a repartição dos regimes civil e comercial nestes regimes.
Fábio Ulhoa Coelho (2015, p. 34) assim reconhece tal teoria
A teoria da empresa é, sem dúvida, um novo modelo de disciplina privada da economia, mais adequado à realidade do capitalismo superior. Mas por meio dela não se supera, totalmente, um certo tratamento diferenciado das atividades econômicas. O acento da diferenciação deixa de ser posto no gênero da atividade e passa para a medida de sua importância econômica. Por isso é mais apropriado entender a elaboração da teoria da empresa como o núcleo de um sistema novo de disciplina privada da atividade econômica e não como expressão da unificação dos direitos comercial e civil.
Na teoria dos atos do comércio –inspiração do Código Comercial Brasileiro de 1850 – era necessário verificar se a atividade explorada pelo comerciante era um ato comercial ou um ato civil para, assim, defini-lo.
Ricardo Rodrigues Farias (2013) exemplifica como era o tratamento dado pela teoria dos atos do comércio:
Na antiga teoria dos atos do comércio, base do Código Comercial Brasileiro de 1850, era necessário verificar se a atividade explorada pelo comerciante era um ato comercial ou um ato civil para, assim, defini-lo. Como exemplo, uma sociedade agrícola, mesmo possuindo organização dos fatores de produção, não era considerada sociedade comercial por ser, a agricultura, uma atividade civil. Eram considerados atos de comércio as operações de câmbio, banco, corretagem, os seguros, fretamentos, espetáculos públicos, entre outras.
A teoria da empresa defende como critério de identificação do empresário, sua forma de organização dos fatores de produção, sendo estes, o capital, o trabalho, os insumos e a tecnologia para o exercício da atividade econômica, tendo como propósito a produção ou circulação de bens ou serviços, sendo a natureza da atividade demonstrada na existência ou não de estrutura empresarial e no exercício da atividade econômica.
Para Alberto Asquini (apud COELHO, 2015, p. 34), não se deve pressupor que o fenômeno econômico poliédrico da empresa necessariamente ingresse no direito por um esquema unitário, tal como ocorre na ciência econômica. Ele divisa, por conseguinte, quatro perfis na empresa: subjetivo, funcional, patrimonial (ou objetivo) e corporativo. Pelo primeiro, a empresa é vista como empresário, isto é, o exercente da atividade autônoma, de caráter organizativo e com assunção de risco. Pelo perfil funcional, identifica-se a empresa à própria atividade. Pelo terceiro perfil, corresponde ao patrimônio aziendal ou estabelecimento. E, por fim, pelo perfil corporativo, ela é considerada uma instituição, na medida em que reúne pessoas – empresário e seus empregados – com propósitos comuns.
Erasmo Valladão (apud FARIAS, 2013) esclarece que considerando empresa como um fenômeno poliédrico, mostrando-se ao Direito por diversos perfis, a palavra empresa é usualmente empregada de forma ambígua, pois, ora é utilizada no sentido de sujeito de direito, ora no sentido de estabelecimento e ora no seu sentido técnico de atividade.
Pedro Benedito Maciel Neto (2005, p. 34-35) esquematiza em quatro elementos (profissionalismo, atividade, econômica e organizada) que o empresário, no exercício de sua atividade econômica, com o propósito de obtenção de lucro em um estabelecimento deverá ter para ser objeto do Direito Comercial:
PROFISSIONALISMO: deve o empresário desenvolver sua atividade de forma habitual. Não poderá ser considerado empresário o profissional que realiza as tarefas de modo esporádico. Deverá ter pessoalidade, ou seja, deverá contratar funcionários, pois são esses que, efetivamente, vão produzir ou viabilizar os serviços do profissional. O empresário é o profissional que detém o monopólio das informações sobre bens, produtos serviços tecnologia de sua empresa. É aquele que, reunindo todos os fatores inerentes à sua atividade, coloca-os à disposição do mercado consumidor, sendo também responsável por eles.
ATIVIDADE: a empresa é uma atividade econômica organizada que, por intermédio dos sócios que a compõe, administra os meios de produção ou circulação de bens ou serviços.
ECONÔMICA: as atividades empresariais visão o lucro. É evidente que, em uma sociedade capitalista como a nossa, exista essa preocupação, pois com a geração de lucro, os sócios das sociedades empresariais, reinvestem o capital para fomentação do mercado, estimulando, assim, a economia local.
ORGANIZADA: é uma atividade organizada, pois o empresário viabiliza os meios de produção: capital, matéria-prima, mão-de-obra e tecnologia. O profissional que não observa esses quatro fatores de produção, não poderá ser considerado empresário, uma vez que lhe falta elementos para constituição da empresa. Admitamos como exemplo um vendedor de sorvetes que sai pelas ruas de seu bairro vendendo seus produtos; busca, por meio da circulação de bens e de sua efetiva habitualidade, o lucro. Ainda que reúna esses elementos, não poderá ser considerado empresário, pois não está contratando funcionários ou organizando a mão-de-obra, nem está empregando em seu serviço uso de grandes tecnologias.
Observa-se que na moderna visão do direito comercial, a empresa é entendida como a atividade praticada pelo empresário, sendo este, sujeito de direito e obrigações, que organiza, de forma profissional, os fatores de produção (capital, trabalho, insumos e tecnologia) com a finalidade de produção ou circulação de bens ou serviços. Entendendo-se a empresacomo atividade, esta não desfrutará de personalidade jurídica.
3. EMPRESÁRIO
3.1. PESSOA FÍSICA
O art. 972 do Código Civil trata do empresário sob a epígrafe de pessoa natural, ou seja, expõe os requisitos básicos para se ter a condição de empresário. Tal artigo assim diz:
Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.
Observa-se que para atingir a condição de empresário, o indivíduo deverá reunir a capacidade jurídica e a ausência de impedimento legal para o exercício da empresa. No tocante a capacidade jurídica, o art. 5º do Código Civil assevera:
Art. 5º: A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Ricardo Negrão (2015, p. 75-76) faz menção à figura do incapaz ao prolatar:
A incapacidade superveniente, motivadora dificuldades de toda ordem, gerando conflitos judiciais, foi objeto de previsão na nova codificação. O incapaz pode continuar a empresa, desde que devidamente assistido ou representado.
Segundo Waldo Fazzio Júnior (2008, p. 20-21), a regra é que as pessoas absolutamente incapazes não autorizadas judicialmente não podem ser empresárias, encontrando-se nesta situação: os menores de dezesseis anos; os que, por doença, não tiverem discernimento suficiente e os que, mesmo transitoriamente, não puderem expressar sua vontade. Os relativamente incapazes não poderão ser empresários –mesmo já participando de empresa – caso não tenham autorização judicial, sendo estes, nos termos do art. 4º do Código Civil: os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito anos, os ébrios habituais, toxicômanos e os deficientes mentais e os excepcionais com desenvolvimento mental incompleto, além dos pródigos.
Os impedidos legalmente são aquelas pessoas que, mesmo completamente capazes, trazem a prática profissional de empresa vedada por lei. Pedro Benedito Maciel Neto (2005, p. 44) trata da capacidade empresarial, ao prolatar que, para o exercício da atividade empresarial:
Não estar legalmente impedido para o exercício da atividade empresarial, seja porque precise de habilitação especial para desempenhar determinadas funções como por exemplo, tradutor juramentado ou leiloeiro, seja porque desenvolve alguma função pública ou porque foi condenado por crime falimentar, crime contra a economia popular a relação de consumo prevaricação peita ou suborno, concussão, peculato, etc., enquanto perdurarem os efeitos da condenação.
No tocante ao empresário casado, nos termos dos arts. 977 e 978 do Código Civil, facultam-se aos cônjuges a contração de sociedade, entre estes ou com terceiros, ao passo que o regime de bens não resulte de comunhão universal nem o da separação obrigatória, além de ser dispensada a aprovação conjugal, independente do regime de bens, para a alienação dos imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
3.2. PESSOA JURÍDICA
O Código Civil trata nos seus arts. 966 a 980, da caracterização e inscrição do empresário e de sua capacidade de exercício, ou seja, o empresário, pessoa jurídica. O art. 966 trata do empresário como quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Vale ressaltar que para a modalidade do tipo empresário, somente caberá a pessoa física.
O art. 967 do Código Civil menciona a obrigatoriedade da inscrição, junto ao Registro Público de Empresas Mercantis, inicialmente ao exercício das atividades empresariais, bem como, no caso de instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária, conforme reza o art. 969 da mesma lei.
O art. 970 do Código Civil afirma:
Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.
Sobre o artigo acima mencionado, Waldo Fazzio Júnior (2008, p. 37) ensina:
A norma do art. 970 do Código Civil, cumprindo imperativo constitucional, consagra tratamento favorecido, diferenciado e simplificado tanto ao empresário rural como ao pequeno empresário, no que se refere ao registro de seus atos.
Vale ressaltar que a lei n.º 8.934/94, em seu art. 36, dispões da obrigatoriedade de todos os empresários de registrarem os atos constitutivos no registro de empresas.
A lei N.º 12.441/2011 subdivide a classificação para o exercício individual com atividade econômica, sendo os empresários individuais cuja responsabilidade é ilimitada, ou seja, atinge todos os seus bens pessoais e as empresas individuais de responsabilidade limitada, trazendo a responsabilidade balizada ao montante do capital social integralizado, tema esse que será estudado em momento posterior deste trabalho.
Em relação ao entendimento atual da figura do empresário, RicardoRicardo Negrão (2015, p.74) interpreta:
Conclui-se que o novo sistema não mais distingue as pessoas em comerciantes e não comerciantes, nem as sociedades em civis e comerciais. Atualmente, ao conceito de empresário se contrapõe o de não empresário, e às sociedades empresárias se contrapõem as sociedades simples.
O parágrafo único do art. 966 do Código Civil não considera empresário aquele quem exerce atividade profissional de natureza científica, intelectual, literária ou artística, ainda que tenha auxílio de colaboradores, salvo se o exercício da profissão constitua elemento de empresa.