No dia 1º de outubro do corrente ano foi sancionado pelo Presidente da República a Lei 10.741, também conhecida como Estatuto do Idoso, com uma vacatio legis de 90 (noventa) dias.
Trata-se de, a exemplo do ECA (Lei 8069/90), um micro-sistema jurídico destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, contendo regras de direito privado, previdenciário, processual e penal.
A CF/88, no Capítulo VIII, Título VII, ao tratar da Ordem Social foi muito tímida ao ventilar disposições protetivas ao idos. Neste título, além desse, é narrada a família, a criança e adolescente, sendo quem teve menor atenção dispensada foi o idoso, sendo aludido tão somente pelo art. 230. [1]
Vivemos em uma sociedade carente de realização de Direitos, e, paradoxalmente, temos uma Constituição que garante estes direitos da forma mais ampla. Assim, o novel diploma, ainda que tardio, é bem vindo, porquanto representa um marco na conscientização política e social da necessidade de efetivação dos direitos fundamentais dos idosos. Em um Estado Democrático de Direito, o grau de democracia não se mede somente pelos direitos negativos – maior ou menor grau de ingerência do Estado na esfera privada do indivíduo – mas sim, pela maior ou menor efetividade dos direitos e garantias individuais assegurados constitucionalmente. Desta forma, com o novo Estatuto, vejo uma possibilidade de maior efetivação da norma programática do art. 230 da CR/88.
Malgrado as boas intenções que nortearam os trabalhos legislativos, a parte penal do novel diploma, seguindo a má fortuna de quase todas as norma penais brasileiras, é desastrosa/confusa, contribuindo ainda mais para a desproporcionalidade das penas do nosso sistema e desinteligência dos julgados.
Verifica-se dos artigos 95 ao 113 várias disposições penais, sendo que dessas, 14 são novos tipos penais. Contudo, face a impossibilidade de tratar de toda a parte penal em espaço que não comporta maiores digressões, limitarei a analisar somente algumas disposições que despertaram interesse.
Com efeito, acredito que a que irá levantar mais polêmica é a do art. 94, porquanto deixarei para comentá-la por último.
Inicialmente vale observar que o standard jurídico adotado atualmente em todo ordenamento jurídico alude ao idoso como velho. Com o novo Estatuto, o standard passa a ser maior de 60 anos. Assim, verifica-se, a teor do art. 61, alínea h, do CP, com redação alterada pelo art. 110 do novo diploma, que o crime cometido contra maior de 60 anos (atualmente lê-se velho) terá sua pena agravada.
Embora no intuito de estabelecer um critério objetivo para a aferição da agravante, o legislador não resolveu o problema, muito pelo contrário. A análise do conceito de idoso, em sede penal, não é tão simples como se pode parecer. Hoje em dia muitos idosos têm qualidade de vida invejável. Muitos em melhores condições físicas e psíquicas que muito "jovem" de 20/30/40 anos. Por isso, o critério verificador do fator "idoso" requer uma análise antropológica, i. e., deve-se investigar o sujeito passivo pelos seus caracteres individuais, o sujeito como ele é. Vislumbro nesta agravante o prenúncio de muitas injustiças. Ressalte-se que presunções absolutas são incompatíveis com o moderno Direito Penal do fato, que exige para a intervenção penal, lesão concreta ao bem tutelado. Vale lembrar a presunção de violência contra menor de 14 anos prevista no art. 224 do CP, que tanta polêmica e injustiças gerou, e gera, nos casos em que o agente mantém conjunção carnal, com o consentimento da ofendida, e é submetido a uma pena mínima de 06 anos e ao estigma de estuprador.
Vejamos o art. 95: "os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, não se lhes aplicando os arts. 181 e 182 do Código Penal".
Cumpre lembrar que os artigos 181 e 182 do CP tratam, respectivamente, das escusas absolutórias e necessidade de representação do ofendido para deflagração da ação penal [2]. Não obstante a intenção do legislador tenha sido dar maior proteção ao bem jurídico, visando desistimular a prática de violência (doméstica) pelos familiares, deixou o idoso em situação de inferioridade, na medida em que cria uma presunção juris et juris da sua incapacidade de determinar-se com seu desejo de ver ou não sujeito a uma sanção penal um parente seu. Criou-se a ridícula situação de um cônjuge (até mesmo maior de 60 anos) cometer um crime contra o outro idoso estar sujeito a todos os rigores do processo e da pena, de forma que mesmo diante da indiferença da vítima, em relação ao fato supostamente ilícito, seria o cônjuge processado e até mesmo condenado. De igual forma ocorreria com os ascendentes e descendentes do idoso, bem como com relação aos sujeitos do art. 182 do CP.
Atente-se que o escopo de proteção pode na verdade transformar-se em um dano infinitamente superior, pois, por vezes, o sofrimento de ver um parente ser processado pode ser muito maior do que a lesão patrimonial.
Com efeito, considerando-se o idoso como hipossuficiente na relação familiar, infere-se que condutas ofensivas ao seu patrimônio pelo parente agressor poderiam ficar fora do controle social. Essa a razão da restrição das escusas. Entretanto, não trilhou bem o legislador pela generalização. Vejo desnecessária esta intervenção vez que o art. 183 do CP resolve, genericamente, essa situação. Isso porque quando o crime for cometido com violência ou grave ameaça, não se aplica o disposto no art. 181 e 182 do CP. Por óbvio não se olvida as situações em que o idoso realmente não tem capacidade de autodeterminação. Entretanto, tomar a exceção por regra, para promover a limitação de institutos que têm por princípio a prevalência da harmonia familiar, mesmo que em detrimento do patrimônio, não foi a melhor opção. Poderia ter-se acrescentado um inciso no art. 183, excluindo as hipóteses do 181 e 182 quando a vítima maior de 60 anos tiver sua capacidade de autodeterminação reduzida.
Outra inovação, desprovida de razão jurídico-penal, é em relação ao art. 141, IV, do CP, que trata de causa de aumento de pena em um terço, nas hipóteses de crimes contra a honra. Com o novo diploma, qualquer crime contra a honra terá sua pena aumentada em um terço, exceto no caso de injúria, que passa a ser qualificada.
Ainda que sob o espírito protetivo aos interesses do idoso, não vejo razões objetivas para tal exasperação. Isso porque a honra, seja objetiva ou subjetiva, não apresenta graduações ao longo da vida. Seria o mesmo que dizer que um jovem é menos honrado que um idoso. Está-se a criar uma desigualdade entre os iguais, o que viola o tão clamado princípio da isonomia. Manifesta violação ao princípio da proibição do excesso, pois a intervenção da sanção penal somente se justifica quando necessária à proteção do bem jurídico, exigindo como indispensável um dano concreto a esse bem. As leis penais somente se legitimam como técnica de justificação e prevenção. Portanto, tanto o jovem quanto o idoso merecem o mesmo grau de tutela. O desvalor de uma ação será o mesmo qualquer que seja a faixa etária do ofendido.
Constata-se essa mesma situação no art. 113, que altera a redação do inc. III do art. 18 da Lei 6368/76, determinando que nos crimes definidos na Lei de Tóxicos, ocorrerá aumento da pena, de um a dois terços, se qualquer deles decorrer de associação ou visar pessoa com idade igual ou superior a 60 anos [3]. Como já dito, não faz o menor sentido ético a distinção de tratamento. Da mesma forma que na causa de aumento de pena nos crimes contra a honra, a lesividade da ação é a mesma. Ao se definir um tipo penal ou exasperar sua pena em razão de determinada circunstância, deve-se ter em mira o Princípio da Lesividade sob pena de gerar efeitos mais perversos que o da conduta incriminada.
Mesmo que tal norma ainda não esteja em vigor, pode-se estabelecer sua relação entre vigência e validade. Conforme nos ensina Ferrajoli [4], vigência diz respeito à forma extrínseca dos atos, seus elementos formais - competência, processo legislativo, etc.. Já a validade, está intimamente ligada à compatibilidade das normas com os valores matérias expostos na constituição.
Portanto, ainda que vigente uma norma, essa somente será válida se estiver em conformidade com a Carta Maior. Na hipótese do art. 141, IV, do CP, tal validade, malgrado encontrar-se sob a vacatio legis, encontra-se duvidosa.
Finalmente o artigo que acredito será objeto de muita polêmica entre os doutrinadores e os Tribunais. Diz o art. Art. 94: " Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal".
Por aí vislumbra-se a confusão. O que aconteceu? Pode-se falar que infração de menor potencial ofensivo teve sua pena máxima aumentada de 02 para 04 anos? E se foi, como ficam os de médio potencial ofensivo? Ou será que deve-se observar tão somente o procedimento - rito sumário - aos crimes previsto no estatuto? Será que crime de menor potencial ofensivo com pena de 04 anos é tão somente para as condutas tipificadas no Estatuto?
Pois bem, confusão maior com o conceito de crime de menor potencial ofensivo o legislador não poderia ter feito. É este o retrato da técnica legislativa dos nossos parlamentares.
A análise deste artigo deverá ser feita sob o prisma principiológico face à Constituição, invocando-se o tão decantado princípio da igualdade, da legalidade e da lesividade.
Sob uma interpretação cega, acrítica e cômoda pode-se dizer que a mens legis determina que somente o rito da 9.099/95 é aplicável aos crimes do Estatuto do Idoso. Contudo resta a pergunta: se o intuito do legislador era restringir a estes crimes a aplicação dos institutos despenalizadores da 9.099/95, por que não o fez expressamente?
Ainda, se aplicável tão somente o rito, não estar-se-á violando a norma constitucional que assegura a ampla defesa? Isso porque o procedimento da 9.099/95 é sem dúvida limitatório da ampla defesa, vez que várias são suas diferenças (negativas) em relação ao procedimento ordinário. Todavia, em contrapartida, existem os institutos despenalizadores – transação penal e sursis processual. Portanto, tem-se um jogo de perde e ganha. A lei limita a defesa, mas compensa com a possibilidade de despenalização da conduta. E no caso em tela, se é somente o rito aplicável, onde está a contrapartida? Atente-se que existem condutas no Estatuto do Idoso incriminadas com pena de reclusão, que atualmente são processadas pelo rito ordinário. Destarte, vislumbro a inconstitucionalidade deste possível entendimento.
Outra interpretação possível é de que, somente aos crimes definidos no Estatuto do Idoso é que se aplica a elevação da pena máxima para 04 anos, para definição de infração de menor potencial ofensivo. Entretanto, serão invocáveis os mesmos argumentos utilizados para estender ao âmbito da 9.099, o conceito de crime de menor potencial ofensivo definidos na Lei 10.259, tendo como pena máxima, 02 anos. Na época muitas foram as tentativas de limitar à esfera federal a aplicação do conceito de infração de menor potencial ofensivo com pena de 02 anos.
Agora a situação é a mesma. Ambas as leis são federais, portanto de igual hierarquia. Pode-se argumentar com o Principio da Especialidade, porém, acredito que tal entendimento seria violador do Princípio da Isonomia. Isso porque não existe diferença alguma entre uma pessoa que comete crime contra um idoso, cuja pena não exceda a 04 anos, e outra que cometa o mesmo crime, ou outro com pena igual ou inferior a 04 anos, contra um não idoso. Muito pelo contrário. O desvalor da ação de quem comente um crime contra idoso é muito maior do que a ação contra pessoa menor de 60 anos, merecendo, portanto, maior reprovação penal. Segundo Ferrajoli [5], "muito pior do que conceder penas iguais (= causas de aumento) a delitos de gravidade diferente é fixar mais elevadas ao delito de menor gravidade". Transpondo esse entendimento ao tema, a situação é a mesma. Ao delito de maior reprovabilidade o tratamento é menos severo. Na lição de Celso A. Bandeira de Mello [6] "é inadmissível, perante a isonomia, discriminar pessoas ou situações, ou coisas ( o que resulta em última instância na discriminação de pessoas) mediante traço diferencial que não seja nelas mesmas residentes. Por isso são incabíveis regimes diferentes determinados em vista de fator alheio a elas: quer se dizer: que não seja extraído delas mesmas".
Podemos concluir, portanto, que a igualdade sob uma perspectiva penal impede a diversidade de tratamento entre iguais. Assim, ao meu sentir, nada justifica possível vedação da extensão do art. 94 ao art. 61 da Lei 9099/95.
Outra questão a ser pensada: se houver a ampliação do conceito de infração de menor potencial ofensivo, como ficam as de médio potencial.? Com a Lei dos Juizados Especiais Federais a situação dos crimes de médio potencial não se alterou, ou seja continuam tendo como limite pena mínima não superior a 01 ano; não obstante valorosos posicionamentos doutrinários que defendem sua ampliação, entre eles o erudito Paulo Rangel, cuja argumentação estrutura-se no princípio da razoabilidade e da simetria (equilíbrio e harmonia). Oportuno frisar que essa questão chegou a 5ª Turma do STJ que proveu recurso para afastar o limite de um ano, e estabelecer o de dois, para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo (RHC –12033 Proc.: 200101296184/MS – Rel. Félix Fischer). Malgrado, em sede de Embargos de Divergência esse entendimento foi tratado como um equívoco da 5ª Turma, restabelecendo o limite de 01 ano. Agora, diante do novel instituto, com maior razão poderão sustentar a ampliação do limite da pena mínima para o sursis processual.
Concluindo o breve estudo, entendendo que a lei penal não é somente meio ordenador das liberdades coexistentes (a contrário senso do que dizia um dos teóricos do Estado Liberal – Von Liszt), mas sim instrumento coadjuvante da reforma social, incita ao Estado Social Democrático, razão pela qual o novo diploma deverá, necessariamente, ser interpretado à luz da Constituição.
De qualquer forma, caberá à Communis Opnio Doctorum manifestar a respeito do tema, pois como bem diz Lênio Streck, são eles os detentores do skeptron - fala autorizada (neste sentido, vale conferir lúcida e atual crítica de Streck ao afirmar que a grande maioria dos operadores do direito consideram que sua função é de apenas reproduzir os sentidos previamente dados/adjudicados, atribuídos por aqueles que têm o skeptron; in Tribunal do Júri – Símbolos e Rituais, 4ª edição, pág. 49, Ed. Livraria do Advogado).
Notas
01. Não obstante entender que a função de uma constituição seja traçar normas gerais, não foi essa a opção do legislador constituinte de 88, na medida em que preferiu não só tratar dos fundamentos da República Federativa do Brasil, mas sim tutelar analiticamente várias categorias de direitos. Contudo, mesmo optando por uma Constituição analítica, o idoso não foi "analiticamente" tratado.
02. Imunidades absolutórias nos casos de crimes contra o patrimônio cometido por cônjuge, descendente ou ascendente, e relativas quando cometida por cônjuge desquitado ou separado, irmão; tio ou sobrinho.
03. Nesta redação fica uma dúvida: um dos sujeitos ativo da associação é pessoa maior de 60 anos? E se for, sua pena também será aumentada?
04. Apud CARVALHO, Amilton Bueno – SALO, Carvalho. "Aplicação da Pena e Garantismo". 2ª edição, Ed. Lumen Juris, pág. 22.
05. Apud STRECK, Lênio Luiz. "Tribunal do Júri - Símbolos e Rituais’. 4ª edição, pág. 49, Ed. Livraria do Advogado.
06. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. "O Conteúdo Jurídico do Princípio da Iguadade". Malheiros, 1994, pág. 29/30.