Notas
[1] “Recurso Especial. Não enseja reexame de prova (Súmula 7/STJ) nem reabre ao vencido uma terceira instância, na qual possa contestar ou corrigir o julgamento das instâncias ordinárias na apreciação dos fatos da causa. Decisão, que inadmitiu o recurso, confirmada.” STJ 5ª Turma, AGA 44563/RJ, Relator Ministro Assis Toledo, DJ DATA:04/04/1994 PG:06695, RSTJ 81/325.
“Não é o Superior Tribunal de Justiça terceira instância, sendo sua função constitucional uniformizar a interpretação da legislação federal, preservando sua correta aplicação, motivo pelo qual o recurso especial reveste-se de tecnicidade, cujas hipóteses de admissibilidade estão previstas no art. 105, inciso III da CF/88, devendo ser observados os pressupostos recursais genéricos e específicos para sua admissão.” STJ 2ª Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJU DATA:18/03/2002 PG:00223.
[2] "No reexame necessário, as questões decididas pelo juiz singular são devolvidas em sua totalidade para exame pelo Tribunal ad quem. Há também a ocorrência do efeito translativo, segundo o qual as matérias de ordem pública e as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro, devem ser objeto de análise em sede de duplo grau de jurisdição. Mitigação da Súmula 45 do STJ: "No reexame necessário, é defeso, ao tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública" (REsp nº 440.248/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 05.09.2005, p. 206).
[3] Quando tece seus comentários sobre o contraditório, Carnelutti assim leciona: “é tão difícil o feito do juiz, tanto em matéria de provas quanto de razões, que não consegue completa-lo por si mesmo – razão pela qual a experiência elaborou um dispositivo que o ajude. Este dispositivo tende a procurar para eles a colaboração das partes. [...] É natural, portanto, que a parte ofereça ao juiz as provas e as razões que considere idôneas para determinar a solução por ela desejada. Daqui uma colaboração das partes como o juiz, que tem, todavia, o defeito de ser parcial: cada uma delas atua com a finalidade de desvelar não toda a verdade, mas aquele tanto de verdade que lhe convém. Mas se a colaboração de uma parte é parcial ou, em outros termos, tendenciosa, este defeito se corrige com a colaboração da parte contrária, uma vez que esta tem interesse em desvelar a outra parte da verdade. Portanto, o que torna possível e útil tal colaboração é o contraditório. Assim vemos, no processo, uma parte combatendo contra a outra, chocando os pedernais, de modo que acabam por fazer saltar a chispa da verdade” (CARNELUTTI : 2015, p. 69).
[4] Esta hipótese é mais comum do que se imagina. No Estado de Sergipe, por exemplo, várias foram as apelações da fazenda estadual que apenas impugnaram o percentual dos honorários advocatícios, requisitando a fixação dos mesmos pela regra do art. 20, § 4º, do CPC, e não pela regra do mesmo artigo, só que pelo § 3º. E o Tribunal de Justiça não apreciava a condenação principal, que depois fora erroneamente declarada como trânsita em julgado, dando início ao processo de execução e formação de precatório judicial. Com a formação de um precatório nulo, vários foram os embates jurídicos para se demonstrar que a decisão do tribunal, não transitaria em julgado na parte em que não foi reexaminada.
[5] “Art. 100. ..............................................
§ 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório.” EC 37/02, de 12 de junho de 2002.
[6] E continua: “Tal posição se justifica, exatamente, porque o propósito da regra é de oferecer às hipóteses consagradas garantia legal de reexame sem qualquer limitação, não sendo lógico que eventual apelo voluntário venha a limitar a extensão do conhecimento na devolução necessária. Não bastasse isso, cumpre esclarecer que, não sendo a devolução necessária motivo plausível que possa fazer com que eventual apelo voluntário gere reflexos limitativos à remessa legal, máxime frente à absoluta divergência de propósitos e natureza jurídica da medida.”
[7] in Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a lei 9.756/98, coordenação de WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e NERY Jr., Nelson. 1ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 429.
[8] Cite-se o caso do alegado juízo discricionário do magistrado na concessão da liminar em mandado de segurança. Confira-se, a propósito, excepcional lição de MELLO, Celso Antônio Bandeira de: “Quando alguém usa de discrição, está tomando uma decisão que, ante o direito vigente, pode ser de tal modo, tanto como poderia ser de outro modo. Na pronúncia jurisdicional, não. A decisão tomada exprime que alguém faz jus a uma dada providência; que é direito de alguém; que é devido ao postulante o que pediu, ou, reversamente, que não é devido. Jamais resultaria de uma decisão jurisdicional a afirmação de que tal direito “pode ser reconhecido”, tanto quanto “poderia não sê-lo”. Seria um absurdo dizer-se, em um dado caso concreto e perante a norma aplicável, que alguém tem ou não tem dado direito. Que são alternativas igualmente sufragadas pelo direito. Portanto, o órgão jurisdicional, ao decidir, afirma que o direito por ele pronunciado preexiste e que a solução dada é cabível e é a única, com exclusão de qualquer outra, porque fala em nome do que já está solucionado na lei, da qual ele é o porta-voz no caso concreto. O deslinde pode (ou não) ser difícil; pode demandar recurso a princípios gerais, mas, de direito, sua pronúncia é a expressão oracular do que as normas aplicáveis ‘querem’ naquele caso. Este é a característica própria, específica, da função jurisdicional”. Mandado de Segurança contra denegação ou concessão de liminar. São Paulo: Rev. de Direito Público, n° 92, out-dez de 1989, ano 22.
[9] Se a decisão do Tribunal, em reexame necessário, adotou toda a fundamentação do juízo a quo, então esta fundamentação passa a ser do próprio Tribunal, e não mais do juiz de primeiro grau. Tanto que quem vai aclará-la, via embargos declaratórios, é o próprio Tribunal, podendo dar-lhe efeitos infrigentes e alterar a decisão.
[10] “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A sentença proferida em sede de embargos à execução não está sujeita ao reexame necessário, por força do disposto no inciso III do artigo 475 do Código de Processo Civil, que o restringe, no processo de execução, à "sentença que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública (artigo 585, VI)."
2. O inciso II do artigo 475 do Código de Processo Civil rege o duplo grau obrigatório no processo de conhecimento.
3. Longe de incompatíveis as disposições dos artigos 475, inciso III, e 520, inciso V, do Código de Processo Civil, ajustam-se à perfeição, na exata medida em que o reexame necessário, no processo de execução, é restringido pelo inciso III do artigo 475 do Código de Processo Civil apenas à hipótese de "sentença que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública (artigo 585, inciso VI)" e o inciso V do artigo 520 do Código de Processo Civil suprime o efeito suspensivo à apelação da sentença que "rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes", exsurgindo manifesta a relação norma especial - norma geral que se estabelece entre as disposições legais processuais em questão.
4. E tanto mais evidentes se fazem a sustentada restrição do reexame necessário, no processo de execução, e a relação norma especial - norma geral que se estabelece entre os artigos 475, inciso III, e 520, inciso V, do Código de Processo Civil, quanto se tem presente que a alusão "(artigo 585, inciso VI)", na disposição inserta no inciso III do artigo 475 do Código de Processo Civil, determina que se a recolha como a hipótese legal da sentença que julgar improcedente, não, a execução, mas, sim, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública, o que, mais uma vez, põe na luz da evidência a sua pertinência exclusiva ao processo de execução e, neste, a restrição do reexame necessário aos embargos à execução de dívida ativa, quando julgados improcedentes e, pois, contra a Fazenda Pública.
5. É inviável apreciar em sede de agravo regimental a violação de dispositivo legal que não se constituiu em objeto de impugnação na via do recurso especial.
6. Agravo regimental improvido.” STJ 6ª-T, AGRESP 311013/SP, Rel. Hamilton Carvalhido, DJU DATA:04/02/2002 PG:00596.
“A Eg. Corte Especial firmou entendimento no sentido de que a sentença proferida em embargos à execução de título judicial opostos por autarquias e fundações não se sujeita ao reexame necessário (art. 475, II do CPC), tendo em vista que a remessa oficial só é cabível em processo de cognição sendo inaplicável em execução de sentença devido ao prevalecimento da disposição contida no art. 520, V, do CPC.” STJ RESP 262990/RS, relator FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, publicada no DJU de 11/03/2002, página 225.
[11] Concessa maxima venia, entendo que a jurisprudência criada foi fruto mais de razões fáticas do que propriamente jurídicas.
Na práxis judicial, verifica-se que é no processo de execução onde ocorrem os maiores riscos à Fazenda Pública. Cite-se, pois, um caso ocorrido no Estado de Sergipe no início da década passada, onde cerca de 500 médicos ingressaram, conjuntamente, contra o Estado, requerendo uma revisão salarial. Venceram a demanda em primeiro grau, e houve apelação do Estado. Após o trânsito em julgado, o escritório de advocacia passou um ano e meio trabalhando incansavelmente na execução da sentença, enquanto que o Estado teve apenas dez dias para embargar mais de 5.000 folhas de cálculo.
Entendo, na realidade, que o processo de embargos à execução –com esteio na doutrina – é processo de conhecimento, e como tal, perante o ordenamento jurídico, teria de ter o reexame necessário. Mas, pelas mesmas razões de práxis apontadas pela jurisprudência do STJ, reconheço que o reexame necessário nos embargos seria mais um dos inúmeros calvários a serem impingidos a quem litiga contra a Fazenda Pública.
A melhor solução para o processo de execução, ao meu ver, seria a adoção do modelo alemão, com as arestas determinadas pela conversão ao nosso direito pátrio. Segundo o testemunho de MOREIRA: “Sabe-se que nesse país a execução não se faz perante o juiz do processo de conhecimento, como entre nós, mas perante o executor judicial, pessoa que não é perita em direito. Por essa razão, certamente, não se lhe confia a apreciação de questões técnicas emergentes de debates que o contraditório propicia, razão de a oposição (embargos) ser aforada no tribunal do processo de primeira instância, em distribuição livre, pois pode ser apreciada por órgão distinto do que proferiu a sentença”. (MOREIRA : 2001, p. 10).
[12] “A jurisprudência prevalecente no STJ é no sentido de que não se aplica ao Mandado de Segurança a regra do art. 475, § 2°, do CPC, por força de previsão específica na lei que disciplina o rito dessa Ação Constitucional (art. 12, parágrafo único, da revogada Lei 1.533/1951 e art. 14, § 1°, da Lei 12.016/2009) (EREsp 687.216/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Corte Especial, DJe 4/8/2008; REsp 1.274.066/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/12/2011; REsp 1.047.540/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14/8/2008).
[...]” (AgRg nos EDcl no AREsp 302.656/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 16/09/2013).
[13] “Processual Civil. Mandado de Segurança Contra Ato Judicial. Ação Popular. Sentença Terminativa do Processo. Duplo Grau de Jurisdição. Antecipação de Efeitos Executórios. Inscrição Imobiliária de Hipoteca Judiciária. Lei 4717/65 (Arts. 19 e 22). CPC, artigos 466 e 475.
1. A ação popular está sob a iluminura de superiores interesses públicos (coletivos), com assentamento constitucional, legitimando subjetivamente o cidadão para reprimir atividade comissiva ou omissiva da Administração Pública. O direito subjetivo do cidadão, movido pelo caráter cívico-administrativo da ação popular, com a primordial finalidade de defender o patrimônio público, não pode ficar inibido pelo receio de imposição de ônus, antecipando-se efeitos de sentença terminativa do processo, sem o crivo do duplo grau de jurisdição, inarredável condição de eficácia (art. 19, Lei 4.717/65). Antes do reexame obrigatório, sem o trânsito em julgado,
a sentença é ineficaz. Assim diferencia-se de outras ações, com pedidos procedentes (art. 475, I, II e III, CPC). O processo da ação popular inverteu essa orientação, estabelecendo obrigatório reexame para as sentenças que declaram a carência ou improcedência.
2. A hipoteca judiciária pode ter os seus efeitos e inscrição imobiliária antecipados, mesmo pendentes recursos contra as sentenças, em ações cujos pedidos foram julgados procedentes, salvo aquelas submetidas às disposições especiais do artigo 19, Lei 4.717/65.
3. Recurso provido.” STJ 1ª Turma, ROMS 9002/PR, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, fonte DJ 07/06/1999 p. 42, JSTJ 11/101, RSTJ 119/65, RT 768/162.
[14] “Conheço e reverencio a orientação desta Corte de que o art. 19 da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), embora refira-se imediatamente a outra modalidade ou espécie acional, tem seu âmbito de aplicação estendido às ações civis públicas, diante das funções assemelhadas a que se destinam - proteção do patrimônio público em sentido lato - e do microssistema processual da tutela coletiva, de maneira que as sentenças de improcedência de tais iniciativas devem se sujeitar indistintamente à remessa necessária” (REsp 1220667/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 20/10/2014).