Com a intenção de ser uma ferramenta de "integração entre o capital e o trabalho" (art. 1º da Lei 10.101/00) a legislação brasileira prevê a possibilidade de empregados e empregadores estabelecerem uma Participação nos Lucros ou Resultados, mais conhecida apenas como "PLR". Trata-se de uma verba que não possui "natureza salarial", o que significa que não refletirá em férias, gratificação natalina, adicionais (insalubridade ou periculosidade), nem mesmo nos recolhimentos fundiários (FGTS) e tampouco influenciará as contribuições previdenciárias (INSS), fato esse que poderá ser um grande problema aos trabalhadores de baixa renda num eventual momento de dificuldade, pois o valor do benefício previdenciário ou acidentário não considerará as PLR distribuídas pelo empregador.
Outro objetivo da lei (art. 1º da Lei 10.101/00) é o de incentivar a produtividade, partindo do princípio de que um empregado que participe dos ganhos financeiros da empresa será mais engajado, mais disposto a "dar o melhor de si", agindo com mais foco no crescimento e na lucratividade do negócio. Homero Batista Mateus da Silva, doutor em direito pela USP, aponta que "... a simples perspectiva de receber parcela dos lucros de um empreendimento motiva melhoria na produtividade e no empenho pessoal de cada empregado." (Curso de Direito do Trabalho Aplicado, volume 5, 2ª edição, RT, 2015, p. 182).
Devido a desvinculação do salário, creio que a PLR é mais benéfica ao empregador do que ao empregado, especialmente para os que recebem salário abaixo do teto dos benefícios da Previdência Social, pois para o primeiro pode ser utilizada como importante ferramenta de gestão, auxiliando inclusive na atração e retenção de profissionais talentosos. Nas constituições anteriores (1946, 1967 e EC I de 1969) a PLR também era prevista, porém foi só com a atual Constituição Federal de 1988 que perdeu a natureza salarial e no ano de 2000 foi regulamentada por meio da Lei 10.101 após sucessivas medidas provisórias editadas e reeditadas desde 1994. Diante desse aparato legal, as empresas passaram a esmerar-se em criar planos de divisão de lucros ou resultados que alie a promessa de divisão de parte do "bolo" (isto é, do lucro) com o estímulo ao empregado para o cumprimento de metas.
Importante registrar que a maioria da doutrina e dos julgamentos entende que a PLR não é compulsória, ou seja, por essa linha de interpretação, nem a lei e muito menos a Constituição Federal obrigam a empresa a partilhar parte do lucro com os empregados, havendo total liberdade para que o empresário adote a postura que julgar mais interessante. Porém, pela leitura sincera do artigo 7º, caput e inciso XI, da Constituição Federal, é possível vislumbrar uma indicação de obrigatoriedade. Já a Lei 10.101/00 também não fala em “opcionalmente”, “facultativamente” ou algo semelhante, mas apenas disciplina a PLR, transmitindo, aliás, a impressão de que está disciplinando algo não-facultativo. Vejamos:
CF/88 - Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)
XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
...
Lei 10.101/00 - Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição.
Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:
Apesar dessa constatação de uma aparente compulsoriedade por parte do legislador constituinte, tem razão o doutrinador Fábio Campinho (Participação nos Lucros ou Resultados: subordinação e gestão da subjetividade / Fábio de Almeida Rego Campinho. – São Paulo: LTr, 2009, pag. 79) quando afirma:
Em teoria, a partir da interpretação constitucional e legal, pode-se até argumentar da obrigatoriedade da participação, mas na realidade torna-se claro que a implantação de um programa de PLR é facultativa, já que não há qualquer previsão de sanção no caso de recusa de uma das partes em negociar o tema.
Relevante salientar também que os empregados que tiveram o contrato de trabalho rescindido antes do final do período de apuração da PLR terão direito ao recebimento proporcional ao tempo trabalhado, conforme OJ 390 da SDI-1 do TST, editada em 2010.
Podem existir duas espécies PLR, que vamos assim denominar: a sindical e a interna.
A PLR sindical deve ser estabelecida de duas maneiras: I – por uma comissão paritária formada por representantes da empresa e dos trabalhadores com um representante indicado pelo sindicato da categoria ou II – por convenção ou acordo coletivo. A segunda opção é indubitavelmente a melhor forma, dada a fragilidade do empregado para pleitear em face do empregador melhores condições na participação nos lucros.
A PLR interna é uma opção à empregadora, que pode mantê-la paralela e concomitantemente à PLR que foi negociada com a participação sindical. O parágrafo terceiro do artigo terceiro da Lei 10.101/00 prevê que "todos os pagamentos efetuados em decorrência de planos de participação nos lucros ou resultados, mantidos espontaneamente pela empresa, poderão ser compensados com as obrigações decorrentes de acordos ou convenções coletivas de trabalhos atinentes à participação nos lucros ou resultados.". Diante dessa possibilidade de compensação é usual grandes empregadores negociarem coletivamente a PLR sindical com valores ínfimos e, ao mesmo tempo, manterem um plano de PLR paralelo, estabelecido unilateralmente e sem a participação de representantes dos sindicatos, prevendo "gordas" vantagens financeiras caso atingidas determinadas metas e objetivos, porém com a velada "ameaça" de que se não se tornar "elegível" com o cumprimento das metas, o empregado receberá apenas a PLR sindical.
Então, é dessa "PLR interna" que emergem parte dos assédios morais para cumprimento de metas, pois a busca pela recompensa financeira acaba gerando um ambiente de trabalho quase hostil devido as cobranças e pressões exercidas vertical e horizontalmente entre os empregados. É o caso, por exemplo, do Banco Itaú, que possui um programa de remuneração variável e dentre os benefícios há a parcela chamada de PR (Participação nos Resultados), paga semestralmente. Caso o empregado não cumpra mensalmente as metas, ao final do semestre não estará "elegível" e, por isso, será "penalizado" com o recebimento apenas da PLR do sindicato. A consequência disso é uma instituição financeira com muitos empregados com problemas psiquiátricos de depressão, síndrome do pânico, síndrome de burnout etc.
Sobre o assédio moral que os trabalhadores podem praticar horizontalmente quando submetidos a agressivos programas de participação, o doutrinador Fábio Campinho (ob. cit., pag. 125), apesar de estar tratando especificamente sobre a vigilância no caso de faltas ao trabalho, traz constatações que podem ser aplicadas, mutatis mutandis, também as situações de insuficiente empenho e dedicação ao cumprimento das metas coletivas:
O absenteísmo de uns, fixado coletivamente no âmbito das EAGs, interfere no valor da PLR dos outros. A responsabilidade de coibir ausências desloca-se da empresa para os próprios trabalhadores. São os membros da equipe que devem ficar vigilantes para que os colegas de trabalho não faltem. E se isso por acaso ocorrer, provavelmente o membro faltoso virá a ser mal conceituado durante a avaliação de desempenho individual.
A criatividade dos empregadores está constantemente sendo desafiada no Poder Judiciário uma vez que a ânsia de pagarem ao empregado uma verba que não sofrerá os mesmos encargos do salário e que poderá ser eventualmente modificada (reduzida ou até excluída) faz com que criem programas de divisão de lucros ou resultados em desacordo com os princípios constitucionais e legais pertinentes ao assunto. A Lei 10.101/00 impõe vários requisitos aos planos de PLR, vejamos alguns:
1. ser estabelecida por comissão paritária escolhida por empregados e empregadores, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da categoria; ou instituída por convenção ou acordo coletivo;
2. possuir regras claras e objetivas;
3. possuir mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do plano;
4. prever a periodicidade da distribuição, que não pode ser mais de duas vezes no ano, nem inferior a um trimestre (para não configurar complemento de salário);
5. prever período de vigência e prazo para revisão do plano e
6. o instrumento negociado entre as partes deve ter uma via arquivada no sindicato da categoria abrangida.
A lei indica de maneira exemplificativa que o programa de divisão de lucros pode utilizar critérios como (a) índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa e (b) programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente. No caso da alínea "a", a norma indica que os índices devem ser da empresa e não do empregado. Quanto a alínea "b", não está claro se o programa de metas pode ser individualizado ou se deve abranger a empresa inteira ou setores dela.
Não está expressamente disciplinado na Lei 10.101/00 quais requisitos se aplicam apenas à PLR sindical e quais se aplicam à PLR espontânea, aliás, pela literalidade da lei, sequer é possível afirmar que algum dos requisitos da mesma se aplica à PLR mantida paralelamente pela empregadora. Entretanto, creio que a melhor interpretação não é a literal e por isso devem ser aplicáveis a ela tudo que não for incompatível. Por exemplo: regras claras e objetivas; mecanismos de aferição; periodicidade de distribuição não inferior a um trimestre e não mais que duas vezes por ano etc. Esses são alguns dos que tanto a PLR negociada com o sindicato precisa observar, como também aquela mantida espontaneamente.
Os tribunais estão repletos de casos em que reconhecem a natureza salarial de verbas que apesar de serem pagas sob a roupagem de "divisão de lucros" (PLR), não suportam uma análise mais acurada. Vejamos alguns:
a) "(...) PLR. Desvirtuamento do pagamento da parcela. Natureza jurídica de comissões. O Tribunal Regional registra a simulação de pagamento de comissões sob a rubrica PLR, atribuindo-lhe a natureza salarial, diante da esfera temporal mensal de seu pagamento e a vinculação somente à produção individual do empregado, bem como a sua antecipação mensal na forma de mútuo feneratício. (...)" (TST; AIRR 0000312-85.2013.5.10.0011);
b) "(...) O julgado embargado assentou-se na premissa fática de desvirtuamento no pagamento da parcela PRL que correspondia à produção individual do reclamante, tratando-se na verdade de comissões, o que ensejou o reconhecimento de sua natureza salarial. (...)" (TST; ED-AIRR 0000628-45.2011.5.15.0071);
c) "(...) PRL. O Tribunal Regional, pela prova documental e testemunhal, constatou que havia o pagamento dissimulado de pagamento de prêmios e comissões de comissões desvirtuando a natureza não salarial da PLR. (...)". Um dos trechos da prova oral citado pelo acórdão foi: "(...) os produtos vendidos geravam pagamento de comissão, que eram pagas semestralmente, nos meses de janeiro e julho, não tendo certeza quanto as datas; que as comissões constavam no contracheque sob a rubrica "PLR" (...)"; (TST; AIRR 0001372-78.2011.5.04.0028);
d) Pagamento sob a nomenclatura de participação nos lucros e resultados. Plr/ppr. Natureza jurídica salarial. Hipótese em que os reclamantes pretendem o reconhecimento da natureza salarial da parcela plr, com a consequente repercussão em outras verbas. Segundo os arts. 2º, § 1º, e 3º, § 1º, da Lei nº 10.101/2000, o pagamento da plr está vinculado aos índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa, devendo haver a distribuição igualitária da parcela entre os empregados, além de quitação em valor único. Desse modo, registrando a corte regional que a verba saldada a título de plr era desvinculada da real obtenção de lucros da empresa, com pagamentos habituais, resta patente que não se tratava de participação nos lucros, mas de gratificação, a qual possui nítida natureza salarial, devendo integrar o salário dos reclamantes para todos os fins legais, à luz do art. 457, § 1º, da CLT, com os respectivos reflexos.(...)" (TST; RR 0118400-70.2008.5.21.0005);
e) "(...) Segundo os arts. 2º, § 1º, e 3º, § 1º, da Lei nº 10.101/2000, o pagamento da plr está vinculado aos índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa, devendo haver a distribuição igualitária da parcela entre os empregados, além de quitação em valor único. Desse modo, registrando a corte regional que a verba saldada a título de plr era desvinculada da real obtenção de lucros da empresa, com pagamentos habituais, resta patente que não se tratava de participação nos lucros, mas de gratificação, a qual possui nítida natureza salarial, devendo integrar o salário dos reclamantes para todos os fins legais, à luz do art. 457, § 1º, da CLT, com os respectivos reflexos. Recurso de revista conhecido e provido.(...)" (TST; RR 0118400-70.2008.5.21.0005)
f) "PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. INEXISTÊNCIA DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS CONCERNENTES AO PAGAMENTO DA VERBA. DESCUMPRIMENTO DA Lei nº 10.101/2000 E ART. 28, § 9º, J.- Lei nº 8212. NATUREZA SALARIAL. (...)". (CARF; Rec 16682.721121/2011-68);
g) As metas a serem alcançadas devem estar descritas nos acordos firmados, independente da qual dos instrumentos será utilizado pelo empregador. A definição de critérios de aferição pode ser exigida, com vistas a determinar o cumprimento das metas estipuladas no acordo. A cláusula que determina o pagamento de PLR como valos substitutivo de prêmios e produtividade acaba por afastar o PLR de sua essência, passando a constituir mera premiação pessoal por resultado alcançado. (...)" (CARF; Rec 16327.001195/2008-28; Ac. 2401-003.550; Relª Cons. Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira; DOU 13/11/2014);
h) "COMISSÕES QUITADAS SOB A DENOMINAÇÃO DE PLR. FRAUDE. RECONHECIMENTO DA NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. REPERCUSSÕES - Evidenciado pelos elementos probatórios dos autos a conduta fraudulenta praticada pela reclamada que quitava comissões escamoteadas sob PLR, impõe-se o reconhecimento da natureza salarial da parcela, com consequente determinação de integração à remuneração e condenação da empregadora ao pagamento dos verbas reflexas.(...)". (TRT 03ª R.; RO 0000985-35.2013.5.03.0153)
i) "(...) Se foi reconhecida a natureza salarial do plr, porque pago em virtude do alcance de metas individuais, é óbvio que tal parcela também tem natureza de comissões. (...)" (TRT 23ª R.; RO 0000445-28.2012.5.23.0003);
j) "(...) PLR PRÓPRIO. NATUREZA SALARIAL. COMPROVAÇÃO. Dessume-se dos autos que o PLR próprio não atendeu os requisitos materiais e formais previstos na legislação específica, razão pela qual há de se reconhecer, in casu, a sua natureza salarial. Com efeito, além de estabelecer critérios pouco claros, atrelando o seu pagamento à produtividade individual, a ré não demonstrou que o adimplemento de tal verba fora aprovado por convenção, acordo ou ao menos pela comissão a que se refere o art. 2º da Lei Federal n. 10.101/00. Recurso obreiro ao qual se dá provimento. (...)" (TRT 23ª R.; RO 0001031-87.2011.5.23.0007);
Várias outras decisões dos tribunais demonstram que existe um esforço de muitas empresas em sustentar que determinados pagamentos são apenas uma "participação nos lucros", a fim de fugir dos encargos e dos reflexos trabalhistas. E um trabalhador desavisado poderia até supor que para ele não faz qualquer diferença, entretanto vimos que principalmente a falta da contribuição previdenciária (INSS) poderá ter efeitos nefastos no futuro, tal como o não recolhimento fundiário (FGTS), pois certamente serão sentidos quando houver necessidade de usufruir dessas conquistas sociais.
A doutora Vólia Bonfim Cassar, em sua obra "Direito do Trabalho" (9ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: 2014. MÉTODO. pag. 801) faz o seguinte alerta:
Alguns empregadores utilizam a rubrica "participação nos resultados" para pagar outra verba, na tentativa de burlar o direito do empregado à integração da benesse ao salário. Dessa forma, forçoso é concluir que só a análise do caso concreto poderá definir se a parcela de fato depende ou não do lucro, para retirar a natureza salarial da gratificação.
Portanto, os empregados devem ficar atentos a essa prática empresarial, pois em determinados casos poderão conseguir corrigir injustiças sofridas no que diz respeito a "participação nos lucros ou resultados" que possa eventualmente ter sido paga de maneira contrária à lei, como forma de mascarar verbas que possuem natureza salarial e que, por isso, devem refletir em férias, décimo terceiro, adicionais, recolhimentos previdenciários e depósitos fundiários.