1. Introdução
Diante do aumento crescente das ações indenizatórias promovidas por pacientes contra profissionais médicos, e constatando que a origem de grande parte dessas demandas se deve a falhas de comunicação na relação médico-paciente, nossa proposta no presente artigo é analisar, ainda que brevemente, o dever de informar imposto ao médico, condição sine qua non do consentimento informado do paciente, buscando estabelecer medidas preventivas a serem tomadas por esses profissionais com o intuito de prevenir a produção de danos físicos, psíquicos e morais aos pacientes pela falta ou deficiência de informação.
Para a consecução desse objetivo, vamos primeiramente discorrer sobre a natureza eminentemente contratual da responsabilidade civil pelo ato médico, fixando as premissas necessárias para a melhor compreensão do tema aqui proposto.
A seguir, discorreremos sobre o direito à informação do consumidor/paciente e o correlato dever de informar imposto ao médico, seus conceitos jurídico e bioético, conteúdo, extensão, formalização, e relação com os princípios da boa fé contratual, autonomia e dignidade da pessoa humana.
Passaremos então à análise da responsabilização do médico pelo descumprimento do dever de informar, tema central do nosso trabalho, identificando, à guisa de conclusão, as suas causas mais freqüentes e as medidas preventivas e defensivas que podem ser adotadas.
2. Responsabilidade civil pelo ato médico – noção geral.
É hoje consenso na doutrina brasileira que a responsabilidade civil pelo ato médico tem natureza contratual, decorrente, portanto, do inadimplemento ou do mau adimplemento de um contrato de prestação de serviços médicos, cujo marco inicial é a realização da primeira consulta.
O contrato de prestação de serviços médicos é um contrato sui generis, oneroso, bilateral e personalíssimo. Sui generis, porque composto quase que exclusivamente por normas cogentes, consubstanciadas no Código de Ética Médica e na legislação civil e penal. Oneroso, porque os serviços médicos são remunerados, quer pelo próprio paciente, quer por terceiros. Bilateral, porque confere direitos e prescreve obrigações a ambas as partes contratantes; ainda que a maior parte das obrigações contratuais sejam impostas aos médicos, o paciente é obrigado à observância de ao menos dois deveres: fornecer ao médico as informações corretas sobre seus sintomas e seguir as recomendações quanto ao tratamento [1]. Por fim, apesar da crescente despersonalização e massificação dos serviços médicos, contrato personalíssimo, porque se funda primordialmente numa relação de confiança entre as partes contratantes.
Mais ainda, é um contrato de meio, não de resultado, pois o médico não promete a obtenção da cura mas apenas se compromete a dirigir seus esforços à consecução do melhor resultado possível.
Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, tem-se entendido que o contrato de prestação de serviços médicos é um contrato de consumo, sujeito, portanto, às normas consumeristas – dentre elas, a possibilidade de inversão do ônus da prova em ações indenizatórias.
Entretanto, enquanto que a responsabilidade pelo inadimplemento dos contratos de consumo em geral é objetiva, independente da demonstração da culpa do fornecedor, a responsabilidade pelo inadimplemento do contrato de prestação de serviços médicos é subjetiva, ou seja, depende da demonstração da culpa do profissional, por expressa disposição do parágrafo 4º do artigo 14 do CDC.
A exclusão dos profissionais liberais da responsabilidade objetiva justifica-se pois, como bem observa GERSON LUIZ CARLOS BRANCO [2], o contrário significaria a inviabilização do exercício dessas profissões, pois estas só são chamadas a intervir em situações duvidosas e arriscadas.
Sendo a responsabilidade civil do médico contratual e subjetiva, a princípio cumpre ao paciente lesado, na qualidade de autor de uma demanda judicial, provar a existência do dano, físico, psíquico ou moral, causado pelo inadimplemento ou mau adimplemento do contrato de serviços médicos. Entretanto, cumpridos certos requisitos legais, é possível ao Juiz inverter o ônus desta prova, atribuindo-o ao médico, com base no Código de Defesa do Consumidor, conforme veremos a seguir.
3.O direito à informação, o dever de informar e o consentimento informado.
3.1.Dever de informar e direito à informação nas relações de consumo. Princípio da boa fé objetiva.
No direito do consumidor, o dever de informar, correlato do direito à informação (direito fundamental consagrado no artigo 5º, XIV da Constituição Federal), é tido como decorrente do princípio da boa fé objetiva, "significante da representação que um comportamento provoca no outro, de conduta matrizada na lealdade, na correção, na probidade, na confiança, na ausência de intenção lesiva ou prejudicial" [3].
O princípio da boa fé-objetiva, na sistemática do Novo Código Civil, é cláusula geral que serve de parâmetro de validade a todos os contratos celebrados, não só nas relações de consumo como também nas relações civis e comerciais.
Segundo GUSTAVO ORDOQUI CASTILLA [4], a essência do dever de informar é proporcionar ao consumidor a verdade sobre os aspectos da contratação que são determinantes de seu consentimento e que contribuem para que esse consentimento seja mais refletido e consciente. Sua finalidade é proporcionar uma maior proteção do consentimento, de forma a que os contratantes atuem com maior conhecimento e liberdade. Sinteticamente, um consentimento devidamente informado é um consentimento consciente.
O dever de informar tem vigência durante toda a vida do contrato, perdurando da fase pré-contratual à pós-contratual. A informação a que o fornecedor está obrigado a prestar deve ser verdadeira (correspondente à realidade), completa (aludindo a todos os elementos determinantes do consentimento), clara e eficiente (compreensível para o consumidor típico – o mais hipossuficiente dentre os consumidores a que se destina o produto ou serviço).
Como o dever de informar visa à concreção das possibilidades objetivas de cognoscibilidade (conhecimento e compreensão) por parte do consumidor típico, o seu descumprimento acarreta a ineficácia do contrato de consumo, como medida de proteção ao consumidor.
Mais ainda, os danos causados pela falta de informação ou informação defeituosa devem ser indenizados pelo fornecedor independentemente de culpa.
Uma das poucas excludentes dessa responsabilidade é o chamado risco de desenvolvimento: demonstração, posterior ao lançamento do produto ou serviço, de que este é inadequado ou inseguro, em virtude de subseqüente desenvolvimento científico ou tecnológico. O fornecedor, nesse caso, não é responsabilizado, porque o estado da arte existente à época do lançamento do produto ou serviço comprovava a sua segurança e adequação.
Note-se que tal situação não se confunde com a insuficiência de informação acerca do estágio do conhecimento científico e tecnológico – aí há obrigação de indenizar, porque houve a sonegação de dados necessários à escolha do consumidor.
3.2.O dever de informar e o direito à informação no contrato de prestação de serviços médicos. Peculiaridades em relação aos contratos de consumo. O consentimento informado. Conceito e características dos institutos, segundo o Direito Civil e a Bioética.
O contrato de prestação de serviços médicos é um contrato de consumo peculiar, de maneira que nem todas as disposições do Código de Defesa do Consumidor são diretamente aplicáveis. Como bem adverte a Professora RACHEL SZTAJN [5], o CDC deve ser aplicado de maneira parcimoniosa ao médico, porque este profissional não é empresário e porque a relação médico-paciente é personalíssima.
Isso adquire especial relevo na análise do direito à informação, pois enquanto que na relação de consumo propriamente dita o destinatário da informação é o consumidor "médio" ou "típico", consistente num tipo ideal, construído a partir do interesse coletivo de todos os destinatários, na relação médico-paciente o destinatário da informação é o paciente em concreto, um indivíduo dotado de características únicas e inserido num contexto social. familiar e pessoal absolutamente peculiar.
Assim, na relação médico-paciente, o direito à informação, mais do que uma decorrência da boa-fé objetiva, apresenta-se como um desdobramento da autonomia e dignidade da pessoa humana, primado da ordem jurídica brasileira.
Segundo PAULO ANTONIO DE CARVALHO FORTES [6], "respeitar a autonomia é reconhecer que ao indivíduo cabe possuir certos pontos de vista e que é ele que deve deliberar e tomar ações seguindo seu próprio plano de vida e ação, embasado em crenças, aspirações e valores próprios, mesmo quando divirjam daqueles dominantes na sociedade".
Assim, o dever de informar do médico decorre do direito à autonomia do paciente. E como bem aponta CHRISTOPH FABIAN [7], ao dever de informar corresponde a necessidade do médico obter o consentimento do paciente para todo e qualquer procedimento médico – consentimento este que pressupõe o conhecimento real ou efetivo do paciente, sob pena de ineficácia.
O dito consentimento esclarecido é, portanto, manifestação da essência do princípio da autonomia. Citando novamente PAULO ANTÔNIO CARVALHO FORTES [8], é "ato de decisão voluntária, realizado por uma pessoa competente, embasada em adequada informação e que seja capaz de deliberar tendo compreendido a informação revelada, aceitando ou recusando propostas de ação que lhe afetem ou poderão lhe afetar".
Segundo GERSON LUIZ CARLOS BRANCO [9], o dever de informar subdivide-se em dois deveres: dever de informação, que se relaciona com a necessidade do médico de estabelecer as condições contratuais para a utilização de seus serviços, e dever de aconselhamento, que consiste na necessária transmissão de informações sobre o tratamento e estado de saúde ao paciente, com o fulcro de fornecer-lhe condições para decidir sobre determinado tratamento, sopesando os riscos.
A informação deve ser prestada em linguagem corrente, indicando os dados com interesse para o paciente em concreto, ou seja, deve-se respeitar o padrão subjetivo do doente, informando-o dos riscos graves, riscos freqüentes e riscos que o interessem pessoal e especificamente.
Mais ainda, a informação deve abarcar a necessidade relativa da intervenção, se for este o caso, esclarecendo a existência ou não dessa necessidade e explicitando as vantagens relativas dos meios alternativos de diagnóstico e tratamento, se disponíveis. É o direito à informação sobre as alternativas, ou informed choice [10].
Não basta revelar ao paciente as informações, é preciso que o médico se assegure de que o doente compreendeu as explicações que lhe foram dadas. Daí, novamente, a necessidade de o profissional médico observar o padrão subjetivo de cada paciente, adaptando as informações às circunstâncias do caso e às condições do indivíduo que é atendido.
Não é necessário que as informações sejam tecnicamente detalhadas, mesmo porque os detalhamentos técnicos são apreendidos somente por uma camada bastante restrita da população que raramente extrapola os próprios profissionais de saúde. Basta, portanto, que as informações prestadas sejam leais, aproximativas e postas em linguagem acessível ao paciente específico a que se destinam.
Quanto ao conteúdo, segundo PAULO ANTONIO DE CARVALHO FORTES [11], as informações devem se pautar: na natureza dos procedimentos; nos objetivos, diagnósticos ou terapêuticos; nas alternativas existentes para os procedimentos propostos; nas possibilidades de êxito; no balanço entre benefícios, riscos e inconvenientes e, por fim, nas probabilidades de alteração das condições patológicas, de dor e de sofrimento do paciente.
ÁNGEL JUANES PECES [12], por sua vez, afirma serem elementos nucleares do dever de informação não apenas o conteúdo, como também o modo de cumprimento e a continuidade da informação.
Quanto ao conteúdo, entende o referido autor que a informação deve abarcar: o resultado da exploração; o diagnóstico estabelecido; o tratamento recomendável no caso concreto e os possíveis riscos e conseqüências que o dito tratamento pode comportar.
Quanto ao modo de cumprimento, a informação deve ser fluida, adaptada às circunstâncias do caso e fazer o paciente compreender o seu alcance no que pertine ao ato médico a realizar.
Por fim, quanto à continuidade, afirma o referido autor ser necessário que a informação se complete ao longo de todo o processo que afeta ao doente, sendo extremamente comum que esta não se esgote com o fim do tratamento. Impõe-se uma contínua renovação, em função do surgimento de novas circunstâncias ou contingências.
Ademais, o consentimento do paciente é sempre temporário, ou seja, é válido enquanto mantidas as condições em que foi colhido, devendo ser renovado sempre que o estado ou a situação do doente sofrerem qualquer alteração significativa.
O alcance das informações também varia de acordo com o caso concreto. Nos tratamentos ditos "não especificamente curativos", tais como a cirurgia plástica, afirmam os doutrinadores que a informação deve ser a mais extensa possível, senão exaustiva, configurando quase que uma obrigação de resultado.
Já nos casos de urgência, em que a beneficência predomina sobre a autonomia, há restrição do conteúdo das informações ao estritamente necessário, uma vez que a intervenção médica faz-se emergencialmente, no intuito de salvar a vida do paciente. O consentimento, muitas vezes inexistente de fato, é presumido ou implícito.
Porque decorrente do princípio da autonomia, o dever de informar encontra seus limites na autodeterminação do indivíduo.
Assim, o paciente pode renunciar à informação, reservando-se o direito de não ser informado de suas reais condições se esta for a sua vontade expressa. Entretanto, são pré-requisitos para o exercício válido desse direito, segundo PAULO ANTONIO DE CARVALHO FORTES [13]: a clara compreensão, pelo paciente, do dever médico de informar e de seu direito moral e legal de tomar decisões sobre seu próprio tratamento; o entendimento da necessidade de sua autorização para que os profissionais médicos possam iniciar procedimentos, salvo iminente perigo de vida; e, finalmente, o conhecimento de que seu poder de decisão inclui o direito de consentir ou recusar determinados tratamentos.
Outras hipóteses de limitação do dever de informar são os casos em que o conhecimento da verdade possa ser prejudicial à saúde ou à vida do próprio paciente, dadas as condições concretas do caso. Nessas circunstâncias, o princípio bioético de "não causar dano" suplanta o princípio da autonomia, excepcionando-se o dever de informar em prol da preservação da vida ou saúde do doente – é o chamado "privilégio terapêutico".
4.Responsabilidade civil pelo descumprimento do dever de informar: causas e conseqüências. Medidas preventivas e defensivas.
Das considerações acima, verificamos que a informação suficiente é requisito de validade do consentimento do paciente. Como afirma ANDRÉ GONÇALO PEREIRA [14], "provado que não foi prestada informação ou que ela foi insuficiente para sustentar um consentimento esclarecido, o consentimento obtido é inválido e o acto médico passa a ser tratado como um acto não autorizado". A informação insuficiente, portanto, induz o paciente a erro, modalidade clássica de vício de consentimento, que gera, entre outras conseqüências, a anulabilidade do contrato.
Mais ainda, a ausência de informação ou a informação defeituosa, por culpa do médico, são tidas como suficientes para gerar a responsabilidade civil. O nexo causal entre a conduta do profissional e o dano moral ou patrimonial experimentado pelo paciente é deduzido segundo critérios hipotéticos ou de probabilidade objetiva próprios das condutas omissivas. Em outras palavras, segundo ÁNGEL JUANES PECES [15], parte-se do pressuposto de que o paciente, se devidamente informado, não teria se submetido ao tratamento, ou teria tomado as precauções devidas, e o dano não teria se produzido.
Evidentemente, o médico só será responsabilizado civilmente se, da sua negligência, imprudência ou imperícia (ação ou omissão culposas), efetivamente tiver se produzido um dano material e/ou moral para o paciente.
Cumpre nesse ponto recordar que nas ações indenizatórias fundadas na responsabilidade subjetiva, o ônus da prova da culpa é via de regra do paciente, na qualidade de autor do feito.
A demonstração da culpa do profissional dá-se conjuntamente à demonstração do dano, quando se avalia a conduta do médico, verificando se o mesmo agiu de forma prudente, diligente e com a perícia exigível. Essa avaliação do desempenho do profissional se dá dentro de parâmetros concretos, em que se analisa se o médico desprezou ou ignorou algum de seus deveres básicos, postos pelo Código de Ética Médica: dentre eles, o dever de informação e aconselhamento de que tratamos neste artigo [16].
A culpa do profissional médico estará demonstrada quando se comprovar que seus serviços foram prestados fora dos padrões técnicos. Assim, a prova desse desvio de conduta técnica configura, a um só tempo, o inadimplemento do contrato e a culpa [17].
Entretanto, se verossímeis as alegações do autor - paciente, ou se demonstrada a sua hipossuficiência, o Código de Defesa do Consumidor (artigo 6º, VIII) autoriza o Juiz a inverter o ônus da prova no caso concreto, atribuindo-o ao profissional médico. Nesse caso, caberá ao médico provar a inexistência do inadimplemento contratual e da culpa.
Ora, como a prova do descumprimento do dever de informar é especialmente difícil para o paciente e considerando-se que, no que pertine ao conhecimento das enfermidades e ao domínio das técnicas de tratamento, este é efetivamente hipossuficiente perante o médico, a inversão do ônus da prova não é apenas possível como também extremamente provável.
Desse modo, recomenda a prudência que os profissionais médicos se preparem para essa eventualidade, esmerando-se não apenas em cumprir cabalmente o dever de informar e de colher o consentimento esclarecido do paciente, como também em documentar a tomada dessas providências.
Entretanto, há que se atentar para o fato de que a informação escrita, consubstanciada em termos de responsabilidade e similares, pode auxiliar o diálogo entre médico e paciente mas nunca o substitui.
Pelo contrário, como bem adverte ANDRÉ GONÇALO PEREIRA [18], "os prestadores de cuidados de saúde podem ser acusados de usarem estes documentos como forma de se libertarem do fardo da prova da obtenção de um consentimento informado". Ou seja, a exibição de documentos assinados pelo paciente ou por seu responsável legal pode ser interpretada judicialmente como uma conduta abusiva ou até mesmo como má-fé.
Há que se ter em mente que o aconselhamento é um processo contínuo, que se estende por todo o tratamento e até mesmo para além dele. Desse modo, a assinatura de um termo de responsabilidade no momento de uma internação apenas atesta que houve uma tentativa de esclarecimento naquele instante específico, mas não que o aconselhamento foi continuado e adaptado à evolução do tratamento daquele paciente em especial.
Mais ainda, a utilização indiscriminada de formulários padronizados para a colheita do consentimento informado do paciente desconsidera o padrão subjetivo; os princípios da autonomia e da boa fé objetiva restam desse modo desrespeitados.
Assim, cremos que os formulários padronizados devem ser utilizados apenas como instrumentos auxiliares do cumprimento do dever de informar, restringindo-se a procedimentos e situações especialíssimos.
Para a necessária documentação do cumprimento do dever de informar, é preferível que os médicos se utilizem de outros meios de prova, dentre os quais se destaca o prontuário ou processo clínico do paciente.
A anotação diligente no prontuário de todas as providências tomadas com relação ao paciente, inclusive com a indicação dos nomes das pessoas que tenham assistido ao concreto diálogo de esclarecimento, é providência relativamente simples, mas já suficiente para provar em juízo o cumprimento do dever de informar, seja pela exibição do prontuário, seja pela oitiva das pessoas ali indicadas.
Também constitui um meio de prova relativamente confiável e consistente o testemunho de colegas e colaboradores de que o médico cumpre habitual e diligentemente o dever de informar e de obter um consentimento esclarecido.
Entretanto, mais do que se prevenir contra possíveis ações judiciais, é importante que o profissional médico busque sempre aprimorar os meios de comunicação para com seus pacientes. De fato, se a relação médico-paciente for construída em sólidas bases de profissionalismo, lealdade e confiança, dificilmente irá resultar em litígio.
Como bem afirma GERSON LUIZ CARLOS BRANCO [19], "o centro da questão está na forma como a comunicação é estabelecida entre cliente e profissional médico, bem como as formas de adaptação entre a linguagem técnica do domínio médico com a necessidade de informações do paciente. Uma vez que o profissional médico informa adequadamente seu cliente sobre os possíveis rumos de um tratamento, as características de sua patologia ou de sua organicidade, dada a conhecer por linguagem simples e precisa, poderá dormir tranqüilo".
Trata-se de um desafio considerável, uma vez que pela rápida deterioração dos serviços médicos no país, o contato entre médico e paciente se dá em condições cada vez mais precárias, o que compromete, senão impossibilita, a construção da necessária confiança entre as partes envolvidas.
Nesse ambiente de trabalho freqüentemente caótico, cresce a importância da reflexão prévia sobre os esclarecimentos a serem prestados em cada procedimento executado, preferencialmente em grupos de trabalho organizados em cada clínica, consultório ou hospital.
Outra medida preventiva interessante seria a utilização dos serviços de outros profissionais como auxiliares no processo de esclarecimento, tais como assistentes sociais, enfermeiros e psicólogos, os quais, por seu treinamento específico, podem sensibilizar os médicos para necessidades e preocupações dos pacientes que lhes passariam, a princípio, desapercebidas.
Bibliografia
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Notas
01. GODOY, Roberto. A responsabilidade civil no atendimento médico e hospitalar. Artigo publicado na Revista dos Tribunais, ano 89, v. 777, jul. 2000, pp. 87-116.
02. BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Responsabilidade civil por erro médico: aspectos. Artigo publicado na Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, v. 1, n. 4, mar/abr. 2000, pp. 128 a 151.
03. LÔBO, Paulo Luiz Netto. A informação como direito fundamental do consumidor. Artigo publicado na Revista de Direito do Consumidor, n. 37, jan/mar. 2001, pp. 59 a 76. P. 66.
04. CASTILLA, Gustavo Ordoqui. Deber de información en la Ley 17.189, de 20 de setiembre de 1999. Artigo publicado na Revista de Direito do Consumidor, v. 9, n. 34, 2000, pp. 55 e 75.
05. SZTAJN, Rachel. A responsabilidade civil do médico: visão bioética. Artigo publicado na Revista de Direito Mercantil, v. 36, n. 108, 1997, pp. 7 a 15.
06. FORTES, Paulo Antônio de Carvalho. Reflexões sobre a bioética e o consentimento esclarecido. Artigo publicado na Revista Bioética, v. 2, n. 2, 1999, pp. 129 a 135. p. 130.
07. FABIAN, Christoph. O dever de informar no direito civil. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002.
08. Obra supra citada, p. 130.
09. Obra supra citada.
10. PEREIRA, André Gonçalo O consentimento para intervenções médicas prestado em formulários: uma proposta para o seu controlo jurídico. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, n. 76, 2000, pp. 433 a 471.
11. Obra supra citada, p. 131.
12. PECES, Ángel Juanes. El deber médico de información como fuente de responsabilidad. Artigo publicado na Revista Jurídica de Catalunya, v. 94, n. 3, 1995, pp. 121 a 136.
13. Obra supra citada, p. 131.
14. Obra supra citada, p. 451.
15. Obra citada.
16. GODOY, Roberto. A responsabilidade civil no atendimento médico e hospitalar. Artigo publicado na Revista dos Tribunais, ano 89, v. 777, jul. 2000, pp. 87-116.
17. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Responsabilidade civil – erro médico (III). Artigo publicado na Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 4, mar/abr. 2000, Assunto Especial, pp. 152 a 161.
18. Obra citada.
19. Obra citada, p. 151.