Efetividade jurisdicional x fixação de astreintes em detrimento do agente público quando a obrigação é impossível desde seu nascedouro

INTRODUÇÃO

No mundo jurídico, não raras vezes, deparamo-nos com diversas situações em que a despeito de existirem decisões já consolidadas em detrimento da Administração Pública, esta demonstra comportamento omisso ou recalcitrante em cumpri-las.

Com efeito, para corrigir esse fato, a legislação processual confere ao juiz um instrumento bastante eficaz, qual seja, as astreintes, para impingir o cumprimento de suas decisões e fazer valer a efetividade jurisdicional.

Acontece que determinadas decisões judiciais são proferidas, transitadas em julgado, mas não alcançam seu desiderato, seja por impossibilidade fática ou jurídica da obrigação, seja por descaso da própria Administração.

Este artigo abordará, em síntese, acerca da impossibilidade de fixação de multa pessoal em detrimento do agente público quando a obrigação é impossível desde seu nascedouro.

NATUREZA JURÍDICA DAS ASTREINTES

É certo que a natureza jurídica das astreintes é coercitiva e não indenizatória. Seu objetivo é forçar o réu, de maneira significativa, a cumprir com determinada obrigação possível, a qual esteja deixando de cumprir por desleixo ou descaso. A propósito, Cassio Scarpinella Bueno entende que:

A multa não tem caráter compensatório, indenizatório ou sancionatório. Muito diferentemente, sua natureza jurídica repousa no caráter intimidatório, para conseguir, do próprio réu, o específico comportamento (ou a abstenção) pretendido pelo autor e determinado pelo magistrado. É, pois, medida coercitiva (cominatória). A multa deve agir no ânimo da obrigação e influenciá-lo a fazer ou não fazer a obrigação que assumiu. Daí ela deve ser suficientemente adequada e proporcional para este mister. Não pode ser insuficiente a ponto de não criar no obrigado qualquer receio quanto às consequências de seu não-acatamento. Não pode, de outro lado, ser desproporcional ou desarrazoada a ponto de colocar o réu em situação vexatória.

Disto isto, percebe-se claramente que a finalidade das astreintes é forçar o devedor a fazer ou deixar de fazer algo, e não a indenizar a parte contrária pelo descumprimento da obrigação.

PREVISÃO DE ASTREINTES NO CPC E LIMITAÇÃO DE SEU VALOR QUANDO  ESTE SUPERA A PRÓPRIA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL

O Código de Processo Civil de 1973 confere a faculdade ao juiz de fixar multa caso seja suficiente e necessária ao cumprimento da obrigação, tudo isso com o objetivo de conferir celeridade e efetividade aos comandos judiciais. Nesse sentido dispõe o artigo 461 do CPC:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287). (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

O Novo Código de Processo Civil, no seu artigo 537, preceitua que a multa poderá ser aplicada em qualquer fase do processo, podendo ser modificada ou excluída em determinadas situações. Veja-se:

Art. 537.  A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

§ 2o O valor da multa será devido ao exequente.

§ 3o A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na pendência do agravo fundado nos incisos II ou III do art. 1.042.

§ 4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.

§ 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.

O próprio viés teleológico das astreintes é impingir a outra parte o cumprimento da obrigação, mediante a fixação de multa, de modo a atender a tutela pretendida pela parte.

Ocorre que a partir do momento que esta multa é fixada de maneira exorbitante, ainda que impossível o cumprimento da obrigação, a fixação das astreintes atingirá o ponto de ser mais interessante à parte autora do que a própria tutela jurisdicional do direito material em disputa, havendo, portanto, uma total inversão da instrumentalidade caracterizadora do processo, que se traduz na funcionalidade e efetividade.

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Acerca da desproporcionalidade da fixação das astreintes, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

Diga-se que é possivel a modificação do valor e a periodicidade da multa, conforme artigo 461, parágrafo 6º do Código de Processo Civil de 1973, bem como artigo 537, parágrafo 1º do Novo Código de Processo Civil, sob pena de haver enriquecimento ilícito em detrimento da parte executada.

A exegese dos dispositivos retocitados se traduz na impossibilidade de se admitir que o devedor arque com um valor diversas vezes maior do que a própria obrigação principal.

É que a fixação das astreintes, que deveria ser meio para atingir a finalidade da tutela específica, acaba se tornando a própria finalidade.

Ou seja, a tutela específica se tornará meio para atingir o objetivo de se conquistar condenações astronômicas a título de multa diária, o que, por certo, contraria o princípio da boa-fé objetiva, na sua versão “duty to mitigate the loss”, instituto este que consiste no dever do credor de minimizar as suas perdas (DIDIER, 2013).

DA IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL DO AGENTE PÚBLICO PELO PAGAMENTO DE MULTA QUANDO NÃO PARTICIPOU EFETIVAMENTE DO PROCESSO

Em tema de cumprimento de decisões judiciais, afigura-se perfeitamente possível a aplicação de astreintes em detrimento do Poder Público, para que este possa cumprir a obrigação que decorre de processo judicial.

No entanto, o tema torna-se bastante interessante quando as astreintes são fixadas em face do próprio gestor, e não da pessoa juridica de direito público demandada.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já sufragou entendimento, em sede de Recurso Especial, desde o ano de 2010, que o agente público que representa a pessoa jurídica de direito público não pode ser condenado ao pagamento de multa em face do descumprimento de obrigação.

Nesta ocasião, o relator do Resp 747.371 - DF, Min. Jorge Mussi, asseverou que “se o ente pode ser condenado a pagar pela inércia, o mesmo não ocorre com o agente público que o representa. Na falta de previsão legal expressa para alcançar a pessoa física representante da pessoa jurídica de direito público, o Judiciário não pode inovar, sob pena de usurpar função do Legislativo”. A propósito, segue a decisão:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES. APLICAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. CABIMENTO. EXTENSÃO DA MULTA DIÁRIA AOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Conforme jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, a previsão de multa cominatória ao devedor na execução imediata destina-se, de igual modo, à Fazenda Pública. Precedentes.

2. A extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública, ainda que revestida do motivado escopo de dar efetivo cumprimento à ordem mandamental, está despida de juridicidade.

3. As autoridades coatoras que atuaram no mandado de segurança como substitutos processuais não são parte na execução, a qual dirige-se à pessoa jurídica de direito publico interno.

4. A norma que prevê a adoção da multa como medida necessária à efetividade do título judicial restringe-se ao réu, como se observa do § 4º do art. 461 do Códex Instrumental.

5. Recurso especial provido (REsp. 747371 DF. Rel. Min Jorge Mussi. Quinta Turma. Data de Julgamento 06.04.2010. DJe 26.04.2010)

Nesse espeque, quando a demanda é ajuizada contra a pessoa jurídica de direito público, e não em face do representante legal, é desarrazoada a ideia de fixação de multa em seu prejuizo, em casos que não houve sua participação efetiva no processo. Nesse sentido, seguem os seguintes excertos jurisprudenciais:

O Superior Tribunal de Justiça já sufragou entendimento no sentido de que as pessoas do representante e da entidade pública não se confundem e, portanto, não é possível aplicar multa cominatória a quem não participou efetivamente do processo, sob pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Vale citar o seguinte excerto jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. CONTRARIEDADE AO ART. 461, § 2.º DO CODEX PROCESSUAL. MULTA COMINATÓRIA NA PESSOA DO REPRESENTANTE DA ENTIDADE PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

2. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que as pessoas do representante e da entidade pública não se confundem e, portanto, não é possível aplicar multa cominatória a quem não participou efetivamente do processo. (grifo nosso) Precedentes.  (REsp 847.907/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 16/11/2011)

Ademais, o STJ já decidiu que as expedições de intimações ao representante legal da pessoa jurídica, dirigidas a informar apenas sobre o conteúdo do decisium, não são suficientes para conferir oportunidade de defesa ao agente público, sob o aspecto material propriamente dito. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. . AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASTREINTES. FIXAÇÃO CONTRA AGENTE PÚBLICO. VIABILIDADE. ART. 11 DA LEI Nº 7.347/85. FALTA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. Ainda que não tenha ocorrido a alegada contradição, pois as premissas do voto são coerentes com a conclusão a que chegou, o acórdão embargado foi omisso, ao não atentar para as especiais circunstâncias deste caso, em que a astreinte veio a ser estendida aos agentes públicos que não haviam integrado a relação processual. 2. Como anotado no acórdão embargado, o art. 11 da Lei nº 7.347/85 autoriza o direcionamento da multa cominatória destinada a promover o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer estipulada no bojo de ação civil pública não apenas ao ente estatal, mas também pessoalmente às autoridades ou aos agentes públicos responsáveis pela efetivação das determinações judiciais, superando-se, assim, a deletéria ineficiência que adviria da imposição desta medida exclusivamente à pessoa jurídica de direito público. 3. Todavia, no caso dos autos, a prolação da decisão interlocutória que determinou a aplicação da multa não foi antecedida de qualquer ato processual tendente a chamar aos autos as referidas autoridades públicas, sucedendo-se apenas a expedição de mandados de intimação dirigidos a informar sobre o conteúdo do citado decisum. 4. Assim, as autoridades foram surpreendidas pela cominação de astreintes e sequer tiveram a oportunidade de manifestarem-se sobre o pedido deduzido pelo Parquet Estadual, de sorte que se acabou por desrespeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa sob o aspecto material propriamente dito, daí porque deve ser afastada a multa. (grifo nosso) 5.Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. (STJ - EDcl no REsp: 1111562 RN 2008/0278884-5, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 01/06/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/06/2010)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES. APLICAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. CABIMENTO. EXTENSÃO DA MULTA DIÁRIA AOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Conforme jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, a previsão de multa cominatória ao devedor na execução imediata destina-se, de igual modo, à Fazenda Pública. Precedentes.

2. A extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública, ainda que revestida do motivado escopo de dar efetivo cumprimento à ordem mandamental, está despida de juridicidade.

3. As autoridades coatoras que atuaram no mandado de segurança como substitutos processuais não são parte na execução, a qual dirige-se à pessoa jurídica de direito publico interno.

4. A norma que prevê a adoção da multa como medida necessária à efetividade do título judicial restringe-se ao réu, como se observa do § 4º do art. 461 do Códex Instrumental.

 5. Recurso especial provido. (REsp 747.371/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/04/2010).

Assim, filiando-se a jurisprudência do STJ, vislumbra-se que é perfeitamente possível a aplicação de astreintes em face do agente público, desde que haja a sua efetivação participação no processo.

ELIMINAÇÃO DA MULTA QUANDO A OBRIGAÇÃO SE TORNA IMPOSSÍVEL

Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que a multa fixada pelo juiz deixa de correr a partir do momento em que o cumprimento da obrigação se torna impossível. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES. APLICAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MULTA. TERMO FINAL. CUMPRIMENTO INTEGRAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Esta Corte Superior tem jurisprudência firmada no sentido de que, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo que seja contra a Fazenda Pública. Não há razão para se estabelecer exceção onde o legislador não o fez.

II - Se a obrigação é de fazer ou não fazer, a multa diária deixa de correr, assim que o devedor cumpre aquilo que foi ordenado, também deixa de correr se e quando o credor requer a conversão da obrigação em perdas e danos, ou tornar-se impossível o cumprimento da obrigação específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

III- O termo inicial, para incidência da multa, será o dia subsequente ao prazo designado pelo juiz para o cumprimento da ordem e o termo final o dia anterior ao do efetivo e integral cumprimento do preceito, ou do dia em que for pedida a conversão em perdas e danos IV - Agravo interno desprovido. (AgRg no REsp 1213061/RS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 09/03/2011)

Se a multa deixa de correr a partir do momento em que o cumprimento da obrigação se torna impossível, por mais razão é que não há falar em fixação de astreintes quando a impossibilidade de cumprimento da obrigação surge desde a sua origem.

Assim, quando a própria obrigação nasce impossível desde o seu início, resta concluir que a multa diária fixada deve ser eliminada desde o primeiro momento em que foi fixada, haja vista a impossibilidade de cumprimento da obrigação por parte do Poder Público.

RESOLUÇÃO DA OBRIGAÇÃO QUANDO ESTA É IMPOSSÍVEL DESDE SEU NASCEDOURO

O artigo 248 do Codigo Civil prevê que se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor resolver-se-á a obrigação. Vejamos:

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

O dispositivo mencionado busca o status quo ante, buscando-se a regra estabelecida pelo Código, de que a impossibilidade de cumprimento sem culpa resolve a obrigação, devendo ser as partes restituídas ao estado anterior.

É importante analisar se a obrigação é ou não possivel. Isso porque a possibilidade é uma caracteristica de que se deve revestir o objeto de uma obrigação para que esta seja válida (DIDIER, 2013).

Nesse sentido, deve-se analisar se a impossibilidade é originária ou superveniente, ou seja, se a obrigação já era impossível ou se assim se tornou posteriormente.

Isso porque, se a impossibilidade de cumprimento surge superveniente à constituição do vínculo obrigacional, tem-se por caracterizada a conversão em perdas e danos.

Noutro giro, se a impossibilidade se dá desde o nascedouro, o ato jurídico que deu causa à obrigação é nulo e, por conseguinte, não há que ser imposto ao réu o cumprimento da prestação (DIDIER, 2013).

CONCLUSÃO:

Considerando as exposições acima elucidadas, tem-se que não há falar em responsabilização pessoal do agente público que presenta legalmente a Pessoa Juridica, nas situações em que a obrigação se torna impossível desde seu nascedouro, bem como quando não há sua efetiva participação na demanda. Em casos tais, resta a resolução da obrigação nos termos do artigo 248 do Código Civil.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BRASIL. Código de Processo Civil, 1973.

_______. Código de Processo Civil, 2015.

_______. Código Civil, 2002.

______.STJ. AgRg no AREsp 273583/ RS
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0268833-3. Julgado 03.09.2013. Disponível: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((%27AGARESP%27.clas.+e+@num=%27273583%27)+ou+(%27AGRG%20NO%20ARESP%27+adj+%27273583%27.suce.))&thesaurus=JURIDICO. Acesso em 01/02/2016.

______. STJ. REsp. 747371 DF. Rel. Min Jorge Mussi. Quinta Turma. Data de Julgamento 06.04.2010. DJe 26.04.2010). Disponível: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((%27RESP%27.clas.+e+@num=%27747371%27)+ou+(%27RESP%27+adj+%27747371%27.suce.))&thesaurus=JURIDICO. Acesso em 01/02/2016.

______. STJ. REsp. 1315719 SE. Rel. Min. Herman Bejamin. Segunda Turma. Data de Julgamento: 27.08.2013. Dje: 18.09.2013. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((%27RESP%27.clas.+e+@num=%271315719%27)+ou+(%27RESP%27+adj+%271315719%27.suce.))&thesaurus=JURIDICO. Acesso em 01/02/2016.

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_______. STJ. REsp. 1315719 SE. Rel. Min. Herman Bejamin. Segunda Turma. Data de Julgamento: 27.08.2013. Dje: 18.09.2013. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((%27RESP%27.clas.+e+@num=%271315719%27)+ou+(%27RESP%27+adj+%271315719%27.suce.))&thesaurus=JURIDICO. Acesso em: 01/02/2016

_______.STJ. EDcl no REsp: 1111562 RN 2008/0278884-5, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 01/06/2010. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=EDcl+no+REsp+1111562&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em 01/02/2016.

______. STJ.  AgRg no REsp 1213061/RS. Data do Julgamento: 17/02/2011. Diusponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((%27AGRESP%27.clas.+e+@num=%271213061%27)+ou+(%27AGRG%20NO%20RESP%27+adj+%271213061%27.suce.))&thesaurus=JURIDICO. Acesso em 01/02/2016.

BUENO, Cássio Scarpinella, Código de Processo Civil Interpretado, coordenação de Antonio Carlos Marcato. São Paulo: Atlas, 2008, p. 1474-1477.

DIDIER JR. Fredie. CUNHA, Leonardo Carneiro. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Ricardo Alexandria. Curso de Direito Processual Civil: Execução. Volume 5 ed; Salvador : Ed. JusPodvim, 2013.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: editora método, volume único. Edição rev. e atual, 2013.