O teor do artigo 384 já foi fruto de intensa celeuma devido à suposta incompatibilidade perante a nova ordem constitucional, estabelecida a partir da Constituição Magna de 1988.
Supunha-se que o artigo 384 da CLT vinha de encontro aos ditames consagrados no artigo 5º, I, e 7º, XXX da Carta Constitucional.
Antes mesmo de tecer qualquer consideração exegética quanto à legitimidade do argumento levantado, cumpre colacionar o inteiro teor do artigo que segue:
Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.”
Como vislumbrado, o artigo prevê uma discriminação favorecedora do sexo feminino exclusivamente, tendo como suporte a condição feminina, tal como ocorre nos casos de políticas afirmativistas para diversas etnias, programas de acesso a educação para classes menos abastadas e inclusão de mulheres no campo político, esta regra se justifica na necessidade de equilibrar dois ou mais universos em desnível.
Ratifica este pensamento Luís Roberto Barroso:
"[...] embora existam classificações suspeitas, como as fundadas em origem, raça, sexo, cor e idade (CF, art. 3º, IV), poderão elas subsistir validamente se atenderem, com razoabilidade, a um fim constitucionalmente legítimo”.
Alguns doutrinadores advogam favoravelmente pela inconstitucionalidade do dispositivo (Alice Monteiro de Barros e Sério Pinto Martins), justificando sua posição na eventual discriminação sofrida pela mulher na ocasião da contratação, já que o empregador poderia priorizar a alocação de homens no serviço disponibilizado, prevendo a necessidade de jornada extra.
Por mais louvável que seja tais preocupações, não há estudos ou pesquisas que reforcem estas assertivas ou perspectivas, conforme ensina Dias Toffoli na função de relator do RE 658.312/SC.
Há, conforme entendimento do TST, um fator biológico e social a ser considerado na interpretação do artigo. A mulher não possui o vigor e a estrutura corporal diferida aos homens pela natureza, associado a isto, e como ponto central, temos a verificação de que a mulher cumpre uma dupla jornada de trabalho, sendo comumente responsável por gerir o lar.
Outro motivo que leva a manutenção do tratamento isonômico, e não formalmente igualitário, é a consideração do artigo como norma se segurança no trabalho, adotado com o fito de preservar a higidez e saúde da mulher no ambiente laboral.
Este é o entendimento predominante nos tribunais superiores de nosso país, e diante do descumprimento do preceito faz-se necessário o pagamento de horas extraordinárias correspondentes àquele período no valor de 50%, se não vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
A controvérsia em torno da adequação constitucional do art. 384 da CLT veio a ser dirimida por esta Corte em julgamento datado de 17/11/2008 (IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho), ocasião em que se decidiu pela observância da norma consolidada. Nesse esteio, o descumprimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT importa em pagamento de horas extraordinárias correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança da trabalhadora. Correta, portanto, a decisão regional que deferiu as horas extras postuladas pela Reclamante pela não observância do referido intervalo. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.
(TST - AIRR: 203020125090863 20-30.2012.5.09.0863, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 05/06/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2013).
Por fim, o Pleno do STF, em 27 de novembro de 2014, também negou provimento ao Recurso Extraordinário nº 658.312/SC, com repercussão geral reconhecida reconhecendo que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República de 1988.
Em seguida colaciono julgado recentes que demonstram a uniformidade e adesão deste entendimento:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, assim do: “[...] INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. O tratamento diferenciado do artigo 384 da CLT não encontra guarida em nenhum documento da OIT, mais precisamente nas Convenções da OIT n. 3, 103 e 183, que cuidam da proteção à maternidade, n. 4, 41 e 99, que tratam do trabalho noturno, n. 156, que trata das responsabilidades familiares, n. 45, trabalho nos subterrâneos e minas, n. 13 e 136, sobre trabalhos insalubres e n. 100 e 111, sobre igualdade de salários e oportunidades no emprego ou profissão. Não há base científica a sustentar a necessidade física de 15 minutos de descanso após a jornada normal, e antes de iniciar as horas extraordinárias, para as mulheres, e não para os homens. Não podemos esquecer que a ratio legis do artigo 384 é a proteção da mulher, em relação ao trabalho do homem. As horas extras devem ser evitadas, tanto para o homem como para a mulher. É uma situação de fato, que o legislador deve procurar evitar para ambos. Sob o ângulo de política legislativa, temos que o reconhecimento do direito ao mencionado intervalo para as mulheres criará para elas uma situação desfavorável no mercado de trabalho, o que importará em trazer-lhes prejuízo em um momento em que procura aumentar sua participação nele. Revista conhecida por divergência jurisprudencial e não provida, no particular.” O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5º, I; e 7º, XX, da Constituição. Requer a condenação da reclamada, ora recorrida, “ao pagamento de horas extras decorrentes da ausência de concessão do intervalo para descanso previsto no art. 384 da CLT, com reflexos, conforme pleiteado na inicial”. O Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 658.312, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia acerca da recepção do art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) pela Constituição Federal de 1988. Veja-se a ementa do julgado (Tema 528): DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. RECEPÇÃO DO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. DISCUSSÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA.MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.” Diante do exposto, dou provimento ao agravo para admitir o recurso extraordinário. Com base no art. 328, parágrafo único, do RI/STF, determino o retorno dos autos à origem, a fim de que sejam observadas as disposições do art. 543-B do Código de Processo Civil. Publique-se. Brasília, 21 de novembro de 2014.
(STF - RE: 730392 DF, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 21/11/2014, Data de Publicação: DJe-233 DIVULG 26/11/2014 PUBLIC 27/11/2014).
Agravo de instrumento em recurso de revista. Intervalo do art. 384 da CLT. Inaplicabilidade aos trabalhadores do sexo masculino. Inexistência de ofensa ao princípio da igualdade. Discute-se nos autos acerca da extensão aos trabalhadores de sexo masculino do direito conferido às mulheres em-pregadas de perceberem horas extraordinárias decorrentes da não concessão do intervalo de quinze minutos de que trata o art. 384 da CLT. A gênese desse dispositivo, ao fixar o intervalo para descanso entre a jornada normal e a extraordinária, não concedeu direito desarrazoado às trabalhadoras, mas, ao contrário, objetivou preservar as mulheres do desgaste decorrente do labor em sobrejornada, que é reconhecidamente nocivo a todos os empregados. Julgados recentes desta Corte estabelecem a inaplicabilidade da regra contida no art. 384 da CLT ao trabalhador de sexo masculino, considerando que as distinções fisiológicas e psicológicas entre homens e mulheres justificam a proteção diferenciada ao trabalho da mulher. Portanto, a admissibilidade da revista esbarra no preceito contido no art. 896, § 4º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento desprovido.”
(TST, 7ª T., AIRR - 2355600-26.2008.5.09.0006, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 13.06.2014).
RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. O Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o IIN-RR- 1.540/2005-046-12-00.5, decidiu rejeitar o Incidente de Inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, em face do art. 5.º, I, da Constituição da República, sob o fundamento de que o princípio da isonomia, segundo o qual "os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida de suas desigualdades", possibilita tratamento privilegiado às mulheres, no tocante aos intervalos para descanso. Outrossim, tendo esta Corte entendido que o referido artigo foi recepcionado pela nova ordem constitucional, tem reiteradamente determinado que se confira ao intervalo em apreço o mesmo tratamento que se dá aos casos em que houve desrespeito ao intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CLT, deferindo-se o pagamento das horas correspondentes, com o acréscimo de 50% e respectivos reflexos legais. Recurso de Revista conhecido e provido. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. A questão referente à concessão parcial do intervalo intrajornada encontra-se pacificada no âmbito desta Corte, por meio da Súmula n.º 437, I, do TST, a qual estabelece que, havendo a redução ou supressão do intervalo intrajornada, é devido o período total correspondente ao intervalo com adicional de, no mínimo, 50%. Tendo a Corte de origem mantido a condenação ao pagamento apenas dos minutos suprimidos do intervalo que seria devido, sua decisão deve ser reformada, de modo a adequá-la ao entendimento perfilhado por esta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido.
(TST - RR: 6040620135090009, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 25/02/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015).
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ARTIGO 384 DA CLT. DIREITO DO TRABALHO DA MULHER. PROVIMENTO. Por disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento do Tribunal Pleno desta Corte que, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 384 da CLT de que trata do intervalo de 15 minutos garantido às mulheres trabalhadoras antes da prestação de horas extraordinárias, considerou que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres contido no artigo 5º, I, da Constituição Federal. Desse modo, não sendo concedido o referido intervalo, são devidas horas extraordinárias a ele pertinentes. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO HORA NOTURNA REDUZIDA. JORNADA DE 12X36. O entendimento desta Corte extraordinária firmou-se no sentido de que o direito à hora noturna reduzida encontra-se assegurado em norma de ordem pública, porquanto visa tutelar a higiene, a saúde e a segurança do empregado, razão pela qual nem mesmo por meio de negociação coletiva poderia ser renunciado. Desse modo, ainda que o labor tenha sido prestado em jornada de 12x36, são devidas à reclamante as diferenças de adicional noturno em decorrência do horário noturno reduzido. Precedentes da SBDI-1. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(TST - ARR: 5320920135150120, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 11/02/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015).
Perante o exposto, resta evidente a necessidade de concessão de horas-extras como consequência ao descumprimento do intervalo legal. Diante do descumprimentodo dispositivo, necessário se faz o pagamento de horas extras referente ao intervalo de 15 (quinze) minutos não concedido.