O crime de seqüestro ou cárcere privado, descrito no art. 148 do CP, tem a sanção agravada quando a vítima é ascendente ou descendente do autor do fato (§ 1.º, I).
A qualificadora pode alcançar a adoção, em face dos arts. 227, § 6.º, da Constituição Federal, que proíbe qualquer designação discriminatória relativa à filiação, 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente [1] e 1.626 do novo Código Civil [2], segundo os quais a adoção atribui a condição de filho ao adotado?
Cremos que não. O princípio da estrita legalidade, alicerce do Direito Penal moderno, impede, com razão, que se estenda o âmbito de incidência das normas penais incriminadoras. Note-se que a reserva legal tem tratamento constitucional [3], servindo como verdadeira limitação da atuação do Estado em relação aos direitos fundamentais. Por isso, algumas normas referem-se ao pai adotivo [4]. No dispositivo questionado, contudo, há impedimento à majoração da pena quando o crime é cometido contra pai ou filho adotivo. Pai adotivo não deve ser interpretado como sinônimo de ascendente, nem filho adotivo como descendente, não se admitindo analogia in malam partem, nem interpretação extensiva quando a vontade da lei é clara. De ver-se, pois, que o correto tratamento dispensado à adoção, visando a igualdade e a proibição de qualquer discriminação, não significa alteração do importante e basilar princípio penal da estrita legalidade [5].
A doutrina moderna se orienta no sentido de recomendar a inserção taxativa e não exemplificativa das circunstâncias de agravação das penas, sejam meramente qualificativas, causas de aumento ou qualificadoras, recusando a analogia contra o réu e a interpretação extensiva, permitindo assim que o mecanismo de dosagem da resposta penal seja justo e adequado a um Direito Penal democrático.
Notas
01. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.
02. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
03. Art. 5.º, XXXIX (não há crime sem lei que o defina).
04. Vide, por exemplo, o art. 226, II, do CP.
05. É a posição de Cezar Roberto Bitencourt, Mirabete e René Ariel Dotti, mesmo em face da Constituição Federal de 1988 e do novo Código Civil. Sobre o tema, vide nosso artigo Agravante genérica e adoção: o parentesco resultante da adoção agrava a pena? In: JESUS, Damásio de. Questões criminais. 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 51.