O mundo atual não é mais o mesmo de há alguns anos atrás. As transformações sucedem-se velozmente. As inovações e a superação de arcaicas fórmulas são um imperativo inexorável, devendo-se comungar com os novos tempos, visto que, para os seres humanos do novo milênio, o tempo e o espaço são conceitos inexistentes e totalmente ultrapassados na era da cibernética. Realmente, a informática, como as grandes descobertas e a revolução tecnológica e espiritual, desbravam uma nova era para a humanidade: o ingresso na idade de ouro espiritual e moral !
Ao ter-se filiado à ONU, o Brasil aderiu integralmente ao seu Estatuto, que impõe confiar a resolução de conflitos à Corte de Haia ou a outras Cortes já existentes ou que vierem a existir. Citem-se, entre outros tratados, o Protocolo de Brasília firmado em dezembro de 1991, que é o instrumento nuclear para o funcionamento da vida econômica do MERCOSUL, concebendo um sistema não jurisdicional para soluções de conflitos, com a previsão de um tribunal supranacional (cf. Arbitraje En Los Países Del Mercosur, de Ana Pucci, Ad Hoc, Buenos Aires).
A Constituição portuguesa, atualizada, de acordo com a Lei Constitucional 1/97, de 20 de setembro, autoriza a instituição de tribunais arbitrais, cometendo à lei a discplina sobre os casos e as formas em que estes tribunais se podem constituir. A arbitragem voluntária é regida pela Lei 31/86 e a institucional pelo Decreto-lei 425/86. Sobre a arbitragem no direito comparado, consulte-se a obra do magistrado, de Goiás, Vítor Barboza Lenza, Cortes Arbitrais, AB Editora, 1997, e, no direito espanhol, Legislación Arbitral, edición a cargo de José G. Llobregat, Editorial Colex, 1998, Madrid.
O Brasil, de há muito, insculpe em seu ordenamento jurídico o deslinde de conflitos, através da arbitragem, um dos mais antigos e eficazes instrumentos utilizados pelo homem, seja para dirimir disputas internacionais, como para solucionar questões de direito privado, especialmente de direito comercial.
O CPC de 1939, adotava a arbitragem, julgada compatível com a Constituição de 1946 - art. 141, § 4º., que corresponde ao atual inciso XXXV do art. 5º. (cf. Pontes de Miranda, citando julgado do Tribunal de Justiça do antigo Distrito Federal, Com. ao CPC, For., 1962, XV/136). O Código atual também não se furtou de disciplinar o juízo arbitral.
A Constituição vigente expressamente manifesta sua adesão aos Tratados Internacionais de que o País seja parte (artigo 5º, § 2º) e não colide com o juízo arbitral.
A Lei 9307/97 não deixa margem a qualquer dúvida, quanto a sua constitucionalidade, porquanto o artigo 25 comanda que, sobrevindo, no curso da arbitragem, dissensão acerca de direitos indisponíveis, de cuja existência ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral mandará as partes, para o Juízo competente. O artigo 31, erige a sentença arbitral, se condenatória, em título executivo, com os mesmos efeitos da decisão proferida pelo Poder Judiciário e não inibe a parte de ingressar, em Juízo, seja para embargar possível execução, seja para demandar sua nulidade (artigos 31 a 33). Neste sentido, a opinião dos doutos (Célio Borja, Frederico Marques e Hamilton de Moraes e Barros, apreciando a lei anterior, e, já, recentemente, José Janguiê Bezerra Diniz, Geraldo Brindeiro, Cláudio Vianna de Lima, Fátima Nancy Andrighi, Cláudio Santos, Carlos de Laet, Stefânia Guimarães, Regis de Oliveira, José Augusto Delgado, Sálvio Figueiredo e Regina Michelon). A sentença arbitral estrangeira ficará sujeita apenas à homologação do Supremo Tribunal Federal, para ser reconhecida ou executada, no País.
Não obstante, com relação à arbitragem de conflitos, quando presente a Administração Pública, surgem algumas dúvidas, porque os bens públicos são indisponíveis.
O TCU, em memorável julgamento, conquanto tenha sentenciado ser inadmissível o juízo arbitral, nos contratos administrativos, porque contrário aos princípios de direito público, registrou, com muita ênfase, que falta apenas a autorização legal e cita um julgado do antigo TFR que dita textualmente não poder a autarquia celebrar compromisso para resolução de pendências por meio de juízo arbitral, sem autorização legislativa (cf. Boletim de Licitações e Contratos, da Editora NDJ, São Paulo, 9/93, Rel. Min. Homero Santos, TC 8217/93-9). O EXCELSO PRETÓRIO, contudo, julgando o caso LAGE, reconheceu a legalidade do juízo arbitral, ainda que em ações contra a Fazenda Pública, assentando que legítima é a cláusula de irrecorribilidade, que não ofende a CF (Rel. Bilac Pinto, RTJ 68/382). O STJ decidiu: "nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo de Genebra de 1923, vigente no Brasil, a cláusula arbitral prescinde de ato subsequente do compromisso e é por si só apta a instruir o juízo arbitral" (RE 616-RJ, Rel. Min. Evandro Gueiros, DJU, Seção I, 13.8.90, p . 7646).
A Lei 8987/95, que regula o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece como cláusula essencial a que diz respeito ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais, aplicando-se a esses contratos administrativos também a Lei 8666/93( artigo 2º).
A Carta Magna não rejeita soluções heróicas. Fomenta-as, com determinação, assim que, no artigo 217, trata da Justiça Desportiva e avisa que o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas, após esgotarem-se as instâncias da Justiça Desportiva regulada em lei. O artigo 99 é categórico, quando confere à União, aos Estados e ao Distrito Federal competência para criar juizados especiais, providos de juízes togados ou togados e leigos competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais menores, mediante processo oral e sumaríssimo, facultados a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. Também o § 1º do artigo 114 admite a eleição de árbitros, frustrada a negociação coletiva, na solução de controvérsias decorrentes da relações de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento das sentenças da Justiça do Trabalho.
A melhor doutrina aconselha essa postura, destacando-se os mestres Carlos Mota Pinto e Maria C. Menezello.
O Estado (lato sensu) não estará desassistido, por que conta com a presença de seus advogados e procuradores, nem o Poder Judiciário estará alijado, como demonstrado. Basta que o legislador se sensibilize e consinta, expressamente, que as entidades estatais se submetam à arbitragem.
Recentemente, encaminhamos a Sua Excelência o Vice - Presidente da República, Marcos Maciel, autor do projeto de lei, que se transformou na Lei 9307, e ao Professor Gilmar Ferreira Mendes, proposta, visando acrescentar, à Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública - Lei 8666/93, uma disposição semelhante à já existente na Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995, que trata do regime de permissão e concessão do Serviço Público (artigo 23, XV), permitindo expressamente a solução das divergências contratuais e no âmbito das licitações, de forma amigável, através da arbitragem (cf. nosso Arbitragem e os Contratos Administrativos, in ADCOAS, Informações Jurídicas e Empresariais - Doutrina 5, maio, 1999; Revista de Direito Administrativo, volume 245 e Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, volume 116). O proposto dispositivo, norma geral, poderá ser inserido no lugar do parágrafo 4º. do artigo 3º da citada Lei 8666. Esse parágrafo fora vetado pelo Presidente da República e encontra-se ocioso, in verbis: O artigo 3º da Lei 8666/93 fica acrescido do parágrafo 4º.: "No âmbito das licitações e nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, as divergências contratuais e sobre o certame licitatório poderão ser solucionadas, de forma amigável, por meio da arbitragem, contando com a presença de representante do contratante - Poder Público" - e desde que prevista, no edital e no contrato."
Com o apoio da Editora CONSULEX e do SEBRAE, em data recente, promoveu a Câmara de Arbitragem, da Associação Comercial do Distrito Federal, o I Congresso Internacional de Mediação e Arbitragem, sob a coordenação do Diretor Executivo, Professor Eduardo Lemos, e a presença de juristas portugueses, espanhóis e brasileiros. Esse Conclave aprovou, por unanimidade:
1. moção do advogado Agostinho Noleto e do Professor Eduardo Lemos de apoio ao Deputado Aluysio Nunes, autor da Emenda Constitucional, que consagra a arbitragem nos dissídios individuais do trabalho, ao acrescentar o § 2º ao artigo 7º da Constituição, em substituição à EC 96-A.
2. Proposta dos advogados Mauro Durante, Antônio Vieira da Silva e Antônio Rocha, visando a criação de mecanismos de uma rede de coordenação internacional de instituições dos países de cultura ibero-americana destinada à difusão do instituto da arbitragem.
3. Proposta de nossa autoria, visando alterar a Lei 8666/93, no sentido de autorizar expressamente a solução das divergências contratuais e no âmbito das licitações, de forma amigável, através da arbitragem.