1. Introdução
No exame dos recursos de índole extraordinária, aí incluídos tanto o Recurso Extraordinário, perante o Supremo Tribunal Federal, quanto o Recurso Especial, perante o Superior Tribunal de Justiça, cediço é dizer-se que se caracterizam como última via para que se reapreciem as pretensões das partes. Há que se relativizar tal pensamento.
Com efeito, ambos os Tribunais referidos caracterizam-se como de última instância em nosso direito, no que tange à matéria constitucional e infraconstitucional processualmente debatida. Ocorre que das decisões exaradas pelas Cortes Superiores em sede Especial ou Extraordinária, o sistema recursal pátrio vislumbra ainda meios de irresignação às partes, se bem que dedutíveis no seio destes mesmos Tribunais.
O presente texto pretende abordar um destes mecanismos, qual seja, o recurso de Embargos de Divergência. O enfoque há de ser eminentemente pragmático, centrado nas hipóteses recursais de cabimento em relação a ambos os Tribunais Superiores, na interpretação realizada pelos Pretórios em questão acerca da specie recursal e em alguns outros aspectos vinculados ao quotidiano da advocacia. Bem por isso, este não é um texto acabado. Sofre direta influência da Jurisprudência das Altas Cortes, em sua dinamicidade. Mostra-se, ademais, permeável a sugestões e críticas, que venham a demonstrar equívocos eventualmente ocorridos.
Faz-se, no presente texto, uma primeira análise geral acerca do recurso para a seguir cindir-se o enfoque do mesmo às peculiaridades no STF e no STJ, em especial à jurisprudência majoritária e súmulas dos referidos Tribunais sobre a matéria. O enfoque possibilita uma abordagem mais direta e didática do Recurso e de seu tratamento nas Cortes Superiores.
2. Fundamento conceitual dos embargos de divergência
Trata-se o referido recurso de meio peculiar de impugnação das decisões judiciais. Normalmente a doutrina alude a recursos que tendem a anular, substituir, integrar e esclarecer as decisões impugnadas. Todavia, esta espécie recursal, destina-se peculiarmente à uniformização da jurisprudência interna corporis dos tribunais superiores. [1]
Abordando o tema, José Saraiva ressalta a função de uniformização jurisprudencial dos embargos de divergência. Veja-se:
"A Função principal do Superior Tribunal de Justiça é garantir a unidade e o cumprimento do direito federal, uniformizando a jurisprudência conflitante existente nos Tribunais de segundo grau. Tal mister não pode ser alcançado caso os órgãos internos daquela Corte interpretem e apliquem as normas federais de maneira divergente". (2)
A relevância de tal função já foi confessada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça. Analise-se o teor da seguinte ementa de julgado daquela Corte:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
1. Não há possibilidade de se conhecer de embargos de divergência entre o acórdão embargado que conheceu do recurso especial, discutiu e decidiu sobre o mérito da lide, e o apresentado para confronto que, em sede de agravo regimental, confirmou improvimento de agravo de instrumento tirado contra decisão de segundo grau que inadmitiu recurso especial por ausência de pressupostos processuais específicos.
2. A função dos embargos de divergência é enfrentar teses antagônicas jurídicas que instalaram-se entre Turmas do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento de recursos conhecidos sobre fatos iguais, propugnando pela solução uniforme.
3. Embargos não conhecidos. [3]
Compreende-se, portanto, a importância do recurso na medida em que possibilita aos Tribunais intérpretes da Constituição Federal e da Legislação Federal a pacificação desta interpretação no âmbito de seus órgãos fracionários.
3. Fundamento legal dos embargos de divergência
Encontra-se no Código de Processo Civil o fundamento legal do recurso em análise, nos termos seguintes:
Art. 546. É embargável a decisão da turma que:
I – em recurso especial, divergir do julgamento da outra turma, da seção ou do órgão especial;
II – em recurso extraordinário, divergir do julgamento de outra turma ou do plenário.
Parágrafo Único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido no regimento interno.
O dispositivo, vale dizer, foi incluído na redação do Código de Processo Civil pela Lei nº 8.950/94, que revigorou o artigo 546 do CPC com nova redação.
Antes disso, a Lei nº 8.038/90, que estabeleceu normas procedimentais em matéria de recursos perante o STF e o STJ, ex vi de seu artigo 44, havia revogado os dispositivos do artigo 541 a 546 do Estatuto Processual, fixando contudo em seu artigo 29:
Art. 29. É embargável, no prazo de quinze dias, a decisão da turma que, em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial, observando-se o procedimento estabelecido no regimento interno.
A leitura do dispositivo leva à conclusão de que, a partir da vigência do mesmo, os embargos de divergência estariam restritos ao Superior Tribunal de Justiça, sendo inadmissíveis junto ao Supremo Tribunal Federal, eis que em relação ao recurso neste Tribunal existiriam apenas disposições regimentais. Vale atentar aqui para a advertência de Nelson Nery Junior acerca da inviabilidade de estabelecerem-se regimentalmente espécies processuais. Conforme o pensamento do autor,
"O regimento interno é norma administrativa, que regula o funcionamento interna corporis do tribunal, órgão do Poder Judiciário. Não pode criar nem regulamentar recurso." [4]
Com efeito, o princípio da taxatividade dos recursos, amplamente aceito em doutrina, é inequívoco ao determinar que lei federal há de fixar as espécies recursais. Note-se que há expressa previsão constitucional no sentido de que compete privativamente à União Federal legislar sobre matéria processual (CF, art. 22, I). [5]
Fato é que, com a Lei 8.950/94 e o ressurgimento do artigo 546 do CPC, restabeleceu-se plenamente o recurso indigitado, viabilizando-se, sem qualquer sombra de dúvida, sua utilização também junto ao Pretório Excelso. Posta esta premissa, há que se observar os dispositivos regimentais atinentes ao recurso nos respectivos Tribunais, eis que o próprio artigo 546, § único do Código de Processo Civil determina a aplicação subsidiária ao recurso das normas específicas de cada Casa.
Impende portanto, nos tópicos a seguir, abordar de forma mais pormenorizada os procedimentos previstos nos regimentos do STF e do STJ, sempre em cotejo com a interpretação jurisprudencial que se faz dos mesmos.
4. Dos embargos de divergência no âmbito do Supremo Tribunal Federal
O regimento interno do Pretório Excelso, em seus artigos 330 a 332 e 334 a 336, estabelece as normas a serem observadas no Tribunal quanto ao recurso de embargos de divergência. Deve-se analisar, a seguir, o teor dos aludidos preceitos, com o auxílio da exegese mais recente da Corte acerca dos mesmos.
"Art. 330. Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal.
Vê-se da comparação entre a norma regimental e o já citado artigo 546 do Código de Processo Civil, que as hipóteses estabelecidas quanto ao cabimento do recurso em análise são bastante assemelhadas. Exige-se, em síntese:
a) Quanto à decisão recorrida
:- que tenha sido proferida por Turma do Supremo Tribunal Federal;
- que a decisão do Pretório Excelso haja sido lavrada em sede de recurso extraordinário ou de agravo de instrumento.
b) Quanto à decisão paradigma:
- que haja sido proferida por outra Turma ou pelo Plenário do Tribunal.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na análise das hipóteses de cabimento supra referidas, confere-lhes interpretação bastante restrita.
Vislumbrando, por exemplo, qual a decisão recorrida apta a ensejar a utilização dos embargos de divergência, assenta o Supremo Tribunal Federal de forma bastante incisiva a necessidade de que haja manifestação da Turma a ensejar o cabimento do recurso. Refuta-se, com base neste raciocínio, a interposição de embargos de divergência contra decisão monocrática do relator do processo.
Em seus Comentários ao Estatuto Processual Civil, aliás, refere Theotonio Negrão, com esteio na jurisprudência do Pretório Excelso: "A decisão singular do relator também não autoriza embargos de divergência (RTJ 142/197)"
[6]Em outro extremo, a decisão do plenário da Corte, segundo entendimento reiterado, também não autoriza a utilização de tal espécie recursal. Veja-se, a respeito:
EMENTA: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECLAMAÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. Tendo em vista que o Código de Processo Civil e o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal somente admitem a oposição de embargos de divergência contra decisão de Turma em recurso extraordinário, não há falar em sua formalização contra decisão do Plenário em reclamação.
Embargos não conhecidos [7]
Neste caso parece absolutamente razoável a posição adotada, eis que, se a função precípua da espécie recursal em análise é a uniformização de jurisprudência, a divergência porventura ocorrente resta eliminada pelo julgamento do Plenário, o qual, presume-se, reflete o pensamento da Corte.
Ademais, analisando-se ainda a espécie de decisão passível de recurso, impende que a mesma tenha sido proferida em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento
[8], sendo inviável o recurso em que a decisão vergastada não derive destas espécies recursais. A respeito, veja-se:EMENTA: - CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA: NÃO CABIMENTO DE DECISÃO PROFERIDA EM AGRAVO. Súmula 599-STF. CPC, art. 546, II, com a redação da Lei 8.950, de 13.12.94.
I - Os embargos de divergência são cabíveis de decisão da Turma que, em recurso extraordinário, divergir de decisão de outra Turma ou do Plenário. CPC, art. 546, II, redação da Lei 8.950/94. Não cabem embargos de divergência de decisão da Turma, em agravo regimental (Súmula 599-STF).
II - Tem legitimidade constitucional disposição regimental que confere ao relator competência para arquivar ou negar seguimento a pedido ou recurso, desde que, mediante recurso agravo regimental, por exemplo possam as decisões ser submetidas ao controle do colegiado.
III. – Precedentes do STF: MI 375-PR; ADIn 531 (AgRg)- DF; Rep. 1.299-GO. IV. - Agravo regimental não provido. [9]
Constata-se da leitura da ementa que, no referente à inviabilidade de embargos de divergência contra decisão proferida em sede de agravo regimental, já há súmula dispondo a respeito (Súmula 599/STF: "São incabíveis embargos de divergência de decisão de Turma, em agravo regimental"), de modo que é estreme de dúvidas a impossibilidade da interposição de embargos, in casu.
Passa-se, a seguir, à análise da decisão paradigma, apta a ensejar o reexame da questão debatida, pela via da divergência.
Consoante já referido, a decisão em tais casos há de ter sido lavrada pelo Plenário ou outra Turma do Tribunal.
Por outro lado, no que toca à espécie recursal ensejadora da demonstração da divergência, a posição do Supremo já de longa data revela-se bastante restritiva, admitindo como padrão de confronto tão-somente as decisões prolatadas em sede de recurso extraordinário. Tal implica, por corolário, na inviabilidade dos embargos de divergência manejados com base em precedente lavrado em sede de agravo de instrumento ou de agravo regimental. Como relata o advogado Luiz Carlos Martins Alves Junior, em texto publicado na internet,
"(...) o pleno do STF, em acochada maioria (6 a 5), no ERE 110347 (red. p/ acórdão Min. Moreira Alves), posicionou-se no sentido de que ‘se acórdão de Turma, em agravo regimental, não dá margem a que contra ele se interponham embargos de divergência (Súmula 599), não pode ele, também, ser invocado como padrão de confronto para demonstrar a divergência em embargos dessa natureza’ (esse julgamento data de 16/VII/87). Mais recentemente, o Pleno do STF decidiu similarmente, segundo noticiam os informativos 195 e 196 do STF. Segundo informam, no RE (AgRg – Edv – Edcl) 247416 (rel. Min. Celso de Mello) decidiram os soberanos julgadores que ‘são incabíveis embargos de divergência quando o paradigma é acórdão proferido em agravo regimental em agravo de instrumento’ Restaram vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, que entendem não cabem restrições a acórdãos padrões de confronto, em obediência ao disposto no art. 546 do CPC. (10)".
A pesquisa de outros julgados
[11], posteriores aos transcritos supra, demonstra cabalmente que tal posição mantém-se inalterada.Embora o presente texto não tenha por finalidade precípua a crítica à posição da jurisprudência sobre o tema em análise, vale referir, em breves linhas, a arejada posição manifestada pelo Min. Marco Aurélio no ponto em questão, na qual se manifesta abertamente pela mudança da posição da Corte. O preclaro Ministro, após advogar a necessidade de que haja a uniformização da Jurisprudência e a preservação da unidade do próprio Direito, assim argumenta:
"(...) Senhor Presidente, qual é a razão de ser dos embargos de divergência? Qual é o objetivo maior desse recurso, que a mim parece excepcional? É a uniformização da jurisprudência? É evitar a perplexidade que maior descrédito provoca quanto à atuação do Judiciário? o que cumpre perquirir é se, nos autos, demonstrou-se a dessemelhança de entendimentos, mesmo porque o artigo 546, ao contemplar a recorribilidade mediante embargos de divergência não impõe, em si, que o paradigma tenha resultado do julgamento também, de um extraordinário. O que se exige no artigo 546 é o conflito de teses, porquanto descabe estabelecer, sob o ângulo da importância, gradação de acórdãos considerado o recurso que os motivou(...)" (12)
Registre-se que também o Min. Sepúlveda Pertence vem se manifestando, nestes mesmos julgados, pela alteração do posicionamento majoritário do STF acerca do tema. Vale conferir as razões postas pelo jurista no mesmo julgado supra aludido, as quais exsurgem suficientemente substanciosas para a alteração do posicionamento hoje predominante na Corte Suprema. Cabe aos advogados insistir em tais fundamentos e esperar que, em face da nova composição deste Tribunal Superior, o precedente reste finalmente alterado.
O artigo subseqüente do regimento interno do Supremo Tribunal Federal concernente ao recurso em questão, dispõe sobre a comprovação da divergência para a viabilização do recurso. Veja-se:
Art. 331. A divergência será comprovada pela forma indicada no art. 322.
Deve-se registrar que o artigo 322 dispunha acerca do Recurso Extraordinário com fundamento em divergência, hipótese não prevista pela Constituição Federal de 1988. De toda sorte, parece razoável que os requisitos então ali fixados sejam adotados para subsidiar a demonstração de divergência jurisprudencial nos embargos. Eis o teor do dispositivo:
Art. 322. A divergência indicada no recurso extraordinário deverá ser comprovada por certidão ou cópia autenticada, ou mediante citação do repositório de jurisprudência, oficial ou autorizada, com a transcrição dos trechos que configurem o dissídio, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
Parágrafo único. Não serve para comprovar divergência acórdão já invocado para demonstrá-la, mas repelido como não dissidente no julgamento do recurso extraordinário.
Corroborando possibilidade de utilização do regramento do artigo 322 do RISTF para fins de comprovação da divergência, há que se atentar à seguinte manifestação do STF:
PROCESSUAL CIVIL. PROCESSUAL REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA RI/STF, arts. 330 e 331. I. - Nos embargos de divergência parte-se da tese jurídica adotada no acórdão embargado, demonstrando-se, em seguida, que referida tese foi decidida de modo contrário por outra Turma ou pelo Plenário, comprovando-se a divergência pela forma indicada no art. 322 do RI/STF (RI/STF, arts. 330 e 331). II. - Embargos de divergência inadmitidos. Agravo não provido. (13)
Por outro lado, exatamente porque não subsiste o recurso extraordinário com fulcro em divergência jurisprudencial, afigura-se nítida superfluidade o disposto no parágrafo único do artigo referido.
Continuando a análise dos dispositivos regimentais do Supremo Tribunal Federal a respeito dos embargos de divergência, verifique-se o teor do artigo 332:
Art. 332. Não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada, salvo o disposto no art. 103.
Refira-se, de plano, que há um enunciado de jurisprudência já antigo da Suprema Corte, vazado neste exato sentido. Trata-se da súmula 247, in verbis:
"O relator não admitirá os embargos da Lei 623, de 19.2.49, nem deles conhecerá o Supremo Tribunal Federal quando houver jurisprudência firme do Plenário na mesma decisão embargada" (14)
Parece lógico que se houver jurisprudência firme do Plenário do Tribunal no que respeita à questão controvertida os embargos não deverão ser admitidos, até como forma de economia processual. Parece também evidente, por outro lado, que o dispositivo regimental e a Súmula não podem ser utilizados de forma abusiva pelo Tribunal, de molde a inviabilizar a demonstração da divergência e a utilização do recurso.
O artigo 103 do regimento interno do Tribunal, ao qual remete o artigo 332, possui a seguinte redação:
Art. 103.
Qualquer dos Ministros pode propor a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessário.Tem-se aqui, portanto, uma exceção ao artigo 332, para fazer-se viável a utilização dos embargos sempre que houver proposição de Ministro para que seja revista a jurisprudência assentada em matéria constitucional ou compendiada em Súmula. Se já houver feito sobrestado, em que pendente a referida análise, parece correto que também os embargos de divergência tenham seu julgamento suspenso até a análise da proposta de revisão.
Os artigos 334 e 335 do RISTF, de seu turno, estabelecem normas nitidamente procedimentais acerca do recurso em questão. Eis o teor dos mesmos:
Art. 334.
Os embargos de divergência e os embargos infringentes serão opostos no prazo de quinze dias, perante a Secretaria, e juntos aos autos, independentemente de despacho.Art. 335.
Feita a distribuição, serão conclusos os autos ao Relator, para serem ou não admitidos os embargos.§ 1º Admitidos os embargos, não poderá o Relator reformar seu despacho para inadmiti-los.
§ 2º A Secretaria, admitidos os embargos, e efetuado o preparo, abrirá vista ao embargado por dez dias, para impugnação.
§ 3º O prazo para o preparo será contado da publicação, no órgão oficial, do despacho de admissão dos embargos.
As observações mais relevantes quanto a tais dispositivos dizem respeito ao prazo de contra-razões, que não obstante seja fixado em dez dias no § 2º do artigo 335, em verdade, por força do artigo 508 do Estatuto Processual Civil também é de 15 dias. Aliás, ainda que não houvesse a expressa previsão legal, o prazo de contra-razões deveria ser idêntico ao previsto para a interposição do recurso, como medida de equalização entre as partes.
Também o prazo estabelecido para o preparo há de adequar-se às disposições de lei, in casu, o artigo 511 do CPC, expresso ao determinar que o preparo deverá ser comprovado no ato da interposição do recurso.
[15] Registre-se que o valor das custas no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por força da Resolução 261/2003 da Corte, atualmente em vigor, é de R$ 41,38.Finalmente, há o artigo 336 do Regimento do Tribunal, vazado nestes termos:
Art. 336. Na sessão de julgamento, aplicar-se-ão, supletivamente, as normas do processo originário, observado o disposto no art. 146.
Parágrafo único. Recebidos os embargos de divergência, o Plenário julgará a matéria restante, salvo nos casos do art. 313, I e II, quando determinará a subida do recurso principal.
Pois bem, o artigo 146 do Regimento Interno do STF, dispõe:
Art. 146. O Presidente do Plenário não proferirá voto, salvo:
I – em matéria constitucional;
II – em matéria administrativa;
III – em matéria regimental;
IV – nos demais, casos, quando ocorrer empate, salvo o disposto no parágrafo único deste artigo;
V – nos processos em que esteja vinculado pelo relatório, pelo visto de Revisor, ou pelo pedido de vista;
VI – nas representações para interpretação de lei ou de ato normativo federal ou estadual.
Parágrafo Único. No julgamento do habeas corpus, pelo Plenário, o Presidente não terá voto, salvo em matéria constitucional, proclamando-se, na hipótese de empate, a decisão mais favorável ao paciente.
Em face deste dispositivo, deve-se considerar precipuamente que o Regimento Interno do STF data de 1980. É, portanto, anterior à atual Constituição Federal. Com o advento da Carta de 1988, firmou-se o STF, conforme bem assinala José Afonso da Silva [16], como Tribunal cujas atribuições judicantes têm, quase todas, conteúdo de litígio constitucional.
Assim, parece crível concluir que em face da atual conformação do Tribunal, como regra, o Presidente do Plenário participará dos julgamentos encetados no âmbito deste.