Sumário:Introdução. 1. Sujeitos de Responsabilidades na Arbitragem. 2. Responsabilidade Civil do àrbitro. 3. Responsabilidade da corte arbitral. Conclusão. Notas Bibliográficas.
INTRODUÇÃO:
Com o evento do novo diploma arbitral de 1996, o instituto milenar da arbitragem revestiu-se no país de novos horizontes, possibilitando uma prestação da sua judicância com maior ênfase e eficácia, provocando o surgimento de cortes arbitrais, algumas delas já desfrutando de conceito junto ao empresariado e conquistando paulatinamente a sociedade civil.
Outrossim, o comando legal trouxe em seu êmbolo os notórios artigos 17 e 18, equiparando em efeitos penais, os árbitros aos funcionários públicos e no segundo declarando o árbitro o juiz de fato e de direito da causa. Contudo na apuração da responsabilidade civil do árbitro e do tribunal arbitral deveremos nos orientar pela similaridade, jurisprudência e direito comparado.
Em breve abordagem, promoveremos uma apreciação da responsabilidade civil nesta atividade.
1.Sujeitos de responsabilidades na Arbitragem.
Poderemos entender como responsabilidade civil àquela "obrigação imposta a uma pessoa (física ou jurídica) de ressarcir os danos que deu causa a alguém". No entendimento de Salvatier a responsabilidade civil seria a: "obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio ou fato de pessoas ou coisas..."
Em sede arbitral a responsabilidade civil tem natureza contratual, pois nasce da convenção das partes, através de um compromisso expresso e volitivo, onde afastam a jurisdição do Estado, elegendo um árbitro em comum para julgar a causa e em razão de tal se despojam de qualquer tutela e responsabilidade objetiva do Estado. Ao solenizar um árbitro configuram os litigantes, o afastamento da jurisdição togada transferindo ao livre convencimento daquele o mérito da lide.
A responsabilidade civil de natureza contratual, na concepção de Carlos Eduardo da Silva Anapurús seria: "A responsabilidade contratual ocorre, quando há violação de um vínculo jurídico pré-existente entre o lesado e o responsável. E que este vínculo pode ser gerado tanto pela vontade das partes, como pela lei e não tão somente pela vontade das partes". [1]
O rito arbitral possibilita que dois agentes detenham responsabilidades, quais serão: o árbitro (pelo poder judicante) e o instituto arbitral (corte, câmara, tribunal, etc. - pelo status jurisdicional), seriam os equivalentes jurídicos do juiz/magistratura e o poder judiciário/Estado.
2.Responsabilidade Civil do àrbitro.
O árbitro ao aceitar a delegação de litigantes para julgar uma lide assume prestação obrigacional de fazer imaterial, de intuito personae e por "contrato de fim" expressado pelo Compromisso Arbitral, onde ficam assentadas uma série de condições (tais como regras de direito, prazo de sentença, etc.) devendo também atentar aos dispositivos da lei de arbitragem quer com relação à instrução e sentenciamento, como também de observação da ordem pública. Sua sentença (prestação obrigacional) não poderá ser "citra petita ou extra pettita", atendendo rigorosamente a matéria sob litígio.
Aqui pode-se observar que o Mediador terá um contrato de meio, pois ele obriga-se conduzir às partes a um acordo mediante concessões mútuas, missão cuja poderá ser insucedida e; diferente do árbitro, cuja missão será a construção intelectual de seu convencimento e a qual expressará a termo através da sentença arbitral.
Em caso de uma sentença arbitral apresentar-se além, ou aquém do solicitado, deverá o interessado promover um embargo de declaração, no prazo de cinco dias do seu recebimento da sentença (comunicando imprescindivelmente a outra parte) solicitando a correção de erro material, ou esclarecimento de alguma obscuridade, dúvida, contradição ou omissão que contenha a sentença (art. 30 L.A.). O tribunal arbitral terá dez dias para o devido aditamento.
O convencimento do árbitro sob o mérito da lide, obedece ao princípio do "livre-convencimento" [2] orientado pelas regras de direito estabelecidas no compromisso arbitral firmado pelos litigantes, regras onde a fundamentação de sua sentença deverá ser extraída, devendo o árbitro ser capaz para tanto, pois ao aceitar a incumbência judicante teve conhecimento prévio do regramento disposto. Cumprido isto, sua decisão quanto ao mérito será imune e soberana.
O professor João Bosco Lee comenta: "Entretanto, quando o árbitro comete uma falta grave ou viola condições de conduta, sua responsabilidade pode ser apurada" [3]. Desta forma será imputável ao árbitro uma "responsabilidade subjetiva direta" por seus atos dolosos (criminosos) e culposos, ou sejam, aqueles atos provenientes de negligência, imprudência e imperícia, de "strictu sensu" que poderiam conter uma recusa, omissão ou retardamento sem justo motivo de providências que deveria tomar de oficio ou a requerimento da parte.
O artigo 187 do CCB, trata do abuso de direito e comentado por Maria Helena Diniz : "o uso de um direito, poder ou coisa, alem do permitido ou extrapolando as limitações jurídicas, lesando alguém, traz como efeito o dever de indenizar. Realmente sob aparência de um ato legal ou lícito, esconde-se a ilicitude no resultado, por atentado ao princípio da boa-fé e aos bons costumes ou por desvio de finalidade socioeconômica para a qual o direito foi estabelecido" [4]. Deverá o vitimado promover ação de perdas e danos e ou ação de nulidade da sentença, se não ambas. Nada obstado ao princípio da independência das responsabilidades (Art. 935 CCB) sendo permitida a responsabilização criminal paralela.
3.Responsabilidade da corte arbitral.
A corte arbitral poderá ser responsabilizada civilmente em duas situações, objetivamente ou solidariamente, dependendo do seu grau de envolvimento com o árbitro (teoria da culpa) e também nas situações relacionadas aos atos de expediente (teoria do risco).
Como os autos processuais tramitarão em uma côrte arbitral, aos encargos desta promover-se-á a execução dos atos de expediente, próprios de autuação e, a ela se dirigirão liames de "responsabilidade objetiva" pela tutela destes autos documentais, o que se considera no código civil a teoria do risco criado, que a concepção de Regina Beatriz Tavares da Silva, esclarece: "nesta teoria não se cogita de proveito ou vantagem para aquele que exerce a atividade, mas a atividade em si mesma que é potencialmente geradora de risco a terceiros" [5] e; também aos condões de "responsabilidade subjetiva direta" pela validade jurídica dos atos de andamento e expediente, tais como prazos, notificações, etc.
Caso o árbitro tenha sido nomeado pela côrte ou ainda, haja tido o nome disponibilizado em "roll de árbitros" para escolha por litigantes, haverá sim uma "responsabilidade subjetiva indireta" da instituição arbitral, (932, III CCB) pois será evidente a ligação umbilical. Havendo, portanto uma responsabilidade solidária da corte para com o comportamento do árbitro, pois ao ato de disponibilizá-lo ou designá-lo referenda-o como capaz e, assim cria um vínculo fiador, configurando se for o caso de culpa in eligendo.
Esta forma de responsabilização só será afastada se o "Arbiter" houver sido "estranho" e sem laços a instituição arbitral e de exclusiva indicação dos litigantes. Nesta ocasião as partes comparecerem a corte e decidem por eleição de árbitro "ad hoc" alheio ao roll de árbitros da corte arbitral. Recomenda-se assim a cautela da instituição arbitrante para que os litigantes e o árbitro formalizem um contrato próprio, delineando o vínculo jurídico e submetendo todos ao regulamento da instituição. Agindo desta maneira ficarão os litigantes cientes da exclusão de imputabilidade da corte arbitral, por ato ilícito praticado pelo outorgado das partes, havendo eventualmente uma exclusiva culpa concorrencial dos litigantes, a eles sendo, pois, transferida os encargos di eligendo.
Conclusão
A instituição arbitral ganhará fôlego e sustentação com a clareza de suas responsabilidades civis, com o envolvimento de elementos aptos e conscientes de sua judicância.
Compete aos que nela labutam a proteção do instituto, sua valoração pela probidade arbitrante e para o reconhecimento social da missão que nos propomos.
Notas bibliográficas.
01.ANAPURÚS. C.E. Um novo conceito para responsabilidade contratual. In www oguiadodireito.com.br
2 "A responsabilidade civil do magistrado somente se configura quando se apura tenha ele agido por dolo ou fraude e não pelo simples fato de haver errado. A independência funcional, inerente a magistratura, tornar-se-ia letra morta se o juiz, pelo fato de haver proferido decisão neste ou naquele sentido, pudesse ser acionado para compor perdas e danos em favor da parte A ou da parte B pelo fato de a decisão ser reformada pela instância superior. Nenhum ousaria divergir de interpretação dada anteriormente pela instância superior: seria a morte do direito, uma vez que cessaria o pendor para\ a pesquisa, estiolar-se-ia a formação de novos princípios" (TJSP, Ap. Cív. 262.107,j em 09/08/77, Rel. Des. Sidney Sanches, RJTJSP 48/95)
3 LEE, João Bosco. Arbitragem nos países do mercosul. Juruá p. 130.
4 FIÍUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. P.185
5 PEREIRA, Caio Mário. Responsabilidade Civil. p. 284 e 285.