5 - CONCLUSÃO
O presente trabalho, diante da realidade dos argumentos ora apresentados, enseja na imperiosa necessidade de ponderar e analisar, caso a caso, a questão da responsabilidade dos sócios-gerentes, diretores ou administradores de sociedades de pessoas, pelos débitos destas relativos a tributos.
Em termos de princípios jurídicos e interpretação de lei, é necessário, pois, analisar criteriosamente e se ter demonstrado a conduta danosa junto à sociedade, para então direcionar a execução para os gestores da empresa.
Ademais disso, mostram-se freqüentes, nos Tribunais, feitos em que é discutida a responsabilidade de sócios e, especialmente, sócios-gerentes de sociedades por cotas de responsabilidade limitada, pelas dívidas fiscais não solvidas por esta.
Se a sociedade não mais opera e bens seus não são encontrados para sobre eles incidir a penhora, alguns julgados evidenciam tendência para admitir a constrição dos bens particulares dos sócios. Mais fortemente acentuada tal inclinação ao ser verificado que a inatividade não resultou ou não foi seguida de destrato registrado na competente Junta Comercial.
Embora respeitável essa corrente de opinião exposta acima, é de ver que ela não dá suporte o que dispõe o CTN, particularmente no seu art. 135, eis que a incidência do contido no art. 134 tem sido afastada – a questão da responsabilidade dos sócios - mesmo pelos seus mais ferrenhos defensores. Ao assim procurar proteger o interesse do credor tributário, abala profundamente os princípios que regem a sociedade por cotas de responsabilidade limitada e o conceito de personalidade jurídica de direito privado, essencial para preservar as sociedades regulares no que lhes é essencial em termos de constituição e sobrevivência.
Não se ignore hipótese de responsabilização do sócio administrador, mas exige-se rigor absoluto no exame de cada caso concreto para admiti-la e aplica-la.
A característica primeira da sociedade por cotas de responsabilidade limitada é estabelecer no seu capital a linha intransponível da obrigação de seus sócios pelas dívidas que ela contrair e não puderem ser liquidadas com os bens sociais.
Em se tratando de sócios-gerentes, pela simples qualidade de membros da pessoa jurídica, são eles que a gerem, por ela e para ela praticando os seus atos, daí nascendo a necessidade de se enquadrarem em uma conduta ética semelhante à exigida de administradores de bens alheios. Haverão de agir em consonância com os poderes e as atribuições que o contrato lhes conferir, assim, como qualquer pessoa, com respeito à lei.
Isso, todavia, não implica na imperiosa obrigação de saldar todas as dívidas, sejam de que natureza for, na insuficiência dos bens da devedora (sociedade comercial). Somente quando atribuíveis a desvios de gestão, infringindo o contrato ou a lei, é que surge tal obrigação por parte dos sócios-gerentes – não os simplesmente sócios.
Assim, com as breves considerações a respeito da personalidade jurídica das sociedades, como pessoas distintas dos sócios, com suas vontades próprias, seus nomes, seus patrimônios, seus direitos, suas obrigações e colimam alertar para o risco de abalar os seus princípios e seus alicerces, mormente em se tratando daquelas que se firmam sobre a limitação de responsabilidade dos seus membros componentes e não se permite olvida-los sob pretexto algum, constata-se que o art. 135 do CTN, nos seus inc. I e III, não se afastou dessa linha e não enseja interpretação dela dissociada.
Destarte, para que se transfira a sócios-gerentes de sociedade com personalidade jurídica e, em especial, de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, os ônus de créditos determinados por obrigações tributárias, é mister que existam elementos indicativos de ter sido por eles praticado algum ato – conotado com a obrigação que fez nascer o crédito – com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos (art. 135, CTN).
Inaceitável é, ao início da execução de um crédito tributário, tão-só por não ser encontrada a pessoa do devedor – uma sociedade, pessoa jurídica – ou seus bens, dirigi-la contra terceiro e pelo mero fato de ser este sócio-gerente. A lei não contém essa autorização de privilégio, nem mesmo em se tratando de credor por força de descumprimento de obrigação tributária.
Verifica-se, outrossim, no art. 202 do CTN, que mesmo quando existem co-responsáveis, seus nomes deverão constar do termo de inscrição da dívida ativa, pressupondo estar o credor munido de prova, talvez até indiciária, de responsabilidade de alguém. Não será válido inserir nomes por mera conveniência administrativa.
Não se vá ao extremo de afirmar que a falta de menção a nomes de outrem constitui óbice irremovível para envolver terceiro na responsabilidade referente ao crédito tributário. Porém, impõe-se que o envolvimento aconteça – e os seus bens recebam a constrição judicial - diante dos dados demonstrativos, com alguma credibilidade, da participação em atos violadores do contrato ou da lei.
Por derradeiro, não se aplica à sociedade por cotas de responsabilidade limitada o art. 134 do CTN; incide, sim, sobre ela, o art. 135, I e III, do mencionado diploma legal, se o crédito tributário resulta de ato emanado de diretor, gerente ou sócio-gerente, praticado com excesso de poder ou infração da lei, do contrato social ou do estatuto.
Constitui demasia inaceitável capitular o não pagamento da dívida, seja tributária, seja de outra ordem, por razões que estão desconhecidas, como violação de contrato ou de lei. Não há que impressionar, seja credora a Fazenda Pública, pois a regra é uma só, geral e ampla. Por ela, também os créditos civis e comerciais estão compreendidos. Se a não satisfação de uns for qualificada como infração à lei ou ao contrato, nada justificará que a de outros também não o seja.
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Notas
01. VÁRZEA, Affonso. História do comércio. Francisco Alves, 1937, p.23.
02. MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial, 26ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000, p. 11.
03. ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias e trabalhistas, 5ª ed., São Paulo: Ed.Saraiva, 2001. p. 5.
04. MARTINS, Fran. Curso de direito comercial, 8ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense,1981, p. 175.
05. BRASIL. Lei nº 6.404 de 1976 – Lei das Sociedades Anônimas – acolhe a sociedade unipessoal na figura da subsidiária integral, dispondo o art. 251 que : " A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira".
06. BASTOS, Freitas. Tratado de Direito Comercial Brasileiro, 5ª ed., (S.I.) (s.n.) (19--), v.1, pag. 379.
07. ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias e trabalhistas, 5ª ed., São Paulo: Ed.Saraiva, 2001. p. 5.
08. BASTOS, Freitas. Manual de Direito Financeiro e Tributário, 5. ed., (S.l.), 1985, p. 282.
09. BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1973, p. 433.
10. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1980, vol. II, p. 12.
11. FUNKE, Haroldo. A Responsabilidade Tributária dos Administradores de Empresas no Código Tributário Nacional. São Paulo: Ed. Resenha Tributária, 1985, p. 24.
12. FONROUGE, Giuliano. Conceitos de Direito Tributário. Tradução de Geraldo Ataliba e Marco Aurélio Greco. São Paulo: Ed. Lael, 1973, p. 87.
13. BERLIRI, Antonio. Princípios de Derecho Tributário, vol. II. Madrid: Editorial de Derecho Financeiro, 1971, p. 143.
14. NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Ed. Saraiva, 1980, p. 143.
15. FUNKE, Haroldo. A Responsabilidade Tributária dos Administradores de Empresas no Código Tributário Nacional. São Paulo: Resenha tributária, 1985, p. 26.
16. FUNKE, Haroldo. A Responsabilidade Tributária dos Administradores de Empresas no Código Tributário Nacional. São Paulo: Resenha tributária, 1985, p. 37.
17. RODRIGUES, Cláudia. Conjuntura: Processo Administrativo. Revista Jurídica Consulex, São Paulo, nº 148, pág. 28, mar. 2003.
18. RODRIGUES, Cláudia. Conjuntura: Processo Administrativo. Revista Jurídica Consulex, São Paulo, nº 148, pág. 28, mar. 2003..
19. BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro, 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 435.
20. TAVARES, Alexandre Macedo. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, nº 75, p.24.
21. SILVA, Sérgio André Rocha Gomes da. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, nº 76, p. 125.
22. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários ao Código Tributário Nacional (coordenador Carlos Valder do Nascimento). Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 319.
23. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 113.
24. ALMEIDA JÚNIOR, Fernando Osório de e DI CIERO, Simoni Franco. È Possível a Exclusão da Responsabilidade Tributária da Pessoa Jurídica e a Inclusão dos Seus Administradores em Face da Mera Ausência de Pagamento de Tributos? O que diz o Superior Tribunal de Justiça. (Revista Dialética de Direito Tributário nº 55. São Paulo: Dialética, abril de 2000. p. 76.
25. TAVARES, Alexandre Macedo. Revista Dialética de Direito Tributário, nº 75, p. 25/26) (Nesse sentido, vide Recurso Especial nº 101.597/PR, STJ, 1ª Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 14.04.1997, litteris:
"tributário - sociedade limitada - responsabilidade do sócio pelas obrigações tributarias da pessoa jurídica (ctn, art. 173, iii) - sócio-gerente - transferência de cotas sem dissolução da sociedade - responsabilidade do sucessor - ctn, arts 135 e 136.
i - o sócio e a pessoa jurídica formada por ele são pessoas distintas (código civil, art. 20). um não responde pelas obrigações da outra.
ii - em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do cotista, por dividas da pessoa jurídica, restringe-se ao valor do capital ainda não realizado. (dec. 3.708/1919 - art. 9). Ela desaparece, tão logo se integralize o capital.
iii - o ctn, no inciso iii do art. 135, impõe responsabilidade - não ao sócio - mas ao gerente, diretor ou equivalente. Assim, sócio-gerente e responsável, não por ser sócio, mas por haver exercido a gerencia.
iv - quando o gerente abandona a sociedade - sem honrar-lhe o debito fiscal - o fato ilícito que o torna responsável não e o atraso de pagamento, mas a dissolução irregular da pessoa jurídica.
v - não e responsável tributário pelas dividas da sociedade o sócio-gerente que transferiu suas cotas a terceiros, os quais deram continuidade a empresa.
26. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 18ª ed., ver., atual. e ampl., São Paulo: Ed. Malheiros, 2000, p. 125/126.
27. MURTA, Antônio Carlos Diniz. Responsabilidade Tributária dos Sócios: Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, 1ª ed., 2001, Del Rey; FUMEC.
28. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 18ª ed., ver., atual. e ampl., São Paulo: Ed. Malheiros, 2000, p. 126.
29. FUNKE, Haroldo. A Responsabilidade Tributária dos Administradores de Empresas no Código Tributário Nacional. São Paulo: Ed. Resenha tributária, 1985. p. 94.
30. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito Civil, Parte Geral, São Paulo: Ed. Saraiva, 1958, p. 109.
31. REQUIÃO, Rubens. Aspectos modernos de direito comercial. São Paulo: Ed. Saraiva, 1977. (O comerciante Aaron Salomon havia constituído uma company, em conjunto com outros seis componentes de sua família, e cedido o seu fundo de comércio à sociedade assim formada, recebendo 20.000 ações representativas de sua contribuição ao capital, enquanto para cada um dos outros membros foi distribuída uma ação apenas; para a integralização do valor do aporte efetuado, Salomon recebeu ainda obrigações garantidas de dez mil libras esterlinas. A Companhia logo em seguida começou a atrasar os pagamentos, e um ano após, entrando em liquidação, verificou-se que seus bens eram insuficientes para satisfazer as obrigações garantidas, sem que nada sobrasse para os credores quirografários. O liquidante, no interesse desses últimos credores sem garantia, sustentou que a atividade da company era ainda a atividade pessoal de Salomon para limitar a própria responsabilidade; em consequência Aaron Salomon devia ser condenado ao pagamento dos débitos da company, visando o pagamento de seu crédito após a satisfação dos demais credores quirografários. O magistrado que conheceu do caso em primeira instância, secundado depois pela Corte de Apelação, acolheu essa solicitação, julgando que a company era exatamente apenas uma fiduciária de Salomon, ou melhor, um seu ´agent´ou ´truste´, que permanecera na verdade o efetivo proprietário do fundo de comércio.
32. Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, em eu livro A desconsideração da personalidade jurídica ("disregard doctrine" ) e os grupos de empresas, 2ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1995, p. 64, afirma que os Estados Unidos precederam a Inglaterra no levantamento do véu da personalidade da sociedade, citando expressamente o caso Bank Of United States vs. Deveux, em 1890, ou seja, oitenta e oito anos antes do caso Salomon vs. Salomon & Co.
33. Conforme já apregoava o mestre Washington de Barros Monteiro: "(...) a personalidade jurídica não é uma ficção, mas uma forma, uma investidura, um atributo que o Estado defere a certos entes, havidos como merecedores dessa situação. A pessoa jurídica tem, assim, realidade, não realidade física (peculiar às ciências naturais), mas a realidade jurídica, ideal à realidade das instituições jurídicas. No âmbito do direito, portanto, às pessoas jurídicas são dotadas do mesmo subjetivismo outorgado às pessoas físicas." (MONTEIRO,Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Parte Geral, São Paulo: Ed. Saraiva, 1958, p. 109.)
34. STJ/DF, 1ª Seção, MS 469, Reg. Nº 900006576-3, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU de 12.11.1990.
35. MURTA, Antônio Carlos Diniz. Responsabilidade Tributária dos Sócios: Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, 1ª ed., Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2001. p. 89.
36. ORTEGA, Rafael Calvo. Derecho Tributário: parte general. 2ª ed. Madrid: Civitas,1998. p. 196.
37. MURTA, Antônio Carlos Diniz. Responsabilidade Tributária dos Sócios: Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, 1ª ed., p.87, 2001, Del Rey; FUMEC.
38. FONROUGE, Carlos Giuliani. Derecho Financeiro, 6ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1997, v. I, p. 486.
39. FUNKE, Haroldo. A Responsabilidade Tributária dos Administradores de Empresas no Código Tributário Nacional. São Paulo: Ed. Resenha tributária, 1985. p. 26. Citando - ANTONIO BERLIRI, Princípios de Derecho Tributário, Vol. II, p. 143