SUMÁRIO: Introdução. 1Usucapião familiar e seus requisitos. 2As formalidades da Lei 12.424/11. 3Os conflitos ocorridos entre a nova legislação e os princípios constitucionais que podem ser violados. Considerações Finais. Referências.
RESUMO
Sabemos que é muito freqüente usucapião que ficou conhecida como familiar, afinal existem várias formas de usucapião, MARIA HELENA DINIZ, conceitua-o como “modo de aquisição originária de bens móveis”, (Diniz, 2013, p.357), alguns doutrinadores, como é o caso do Silvio Venosa, irão trabalhar com a usucapião como sendo “...Usucapir é adquirir a propriedade pela posse continuada durante certo lapso de tempo”.(VENOSA, 2007, P.101) , portanto em alguns momentos deste estudo poderá ser usada tanto uma quanto a outra nomenclatura, dependendo da referência a ser feita, mas sempre com o objetivo de esclarecimentos à nova espécie em tema.
INTRODUÇÃO
Do tipo de usucapião que será abordada nessa pesquisa encontra-se em alguns artigos, e por ser modalidade nova é muito pouco explorada pelos doutrinadores e seus requisitos ainda causam dúvidas no encaixe da mesma.
No decorrer da pesquisa iremos trabalhar cada uma das classificações de forma mais detalhada e profunda, acrescentando definições e elementos pertinentes a cada uma delas considerando principalmente a elencada no tema.
Um ponto polêmico do dispositivo que pode gerar dúvidas diz respeito à expressão "abandono de lar” o qual entende-se a conduta de sair, a deserção do lar conjugal, a cessação o desamparo voluntário. Dessa forma é relevante que se perceba que para se configurar o abandono de lar é necessário que se avalie um elemento subjetivo, relativo à intenção daquele que abandonou o lar, no sentido de deserção familiar, de dolosamente evadir-se deixando a família ao desamparo, este bem como outros requisitos será também abordado no trabalho, que tem por finalidade esclarecer esta nova modalidade de usucapião, esclarecida na Lei nº 12.424 de 16.06.2011, que de acordo com os comentários feitos a partir do presente trabalho trará de forma ampla a citada espécie de usucapião.
A saída de um dos cônjuges ou conviventes por motivos alheios à sua vontade não pode ser caracterizada como abandono de lar, assim entenda-se que a internação, a mudança de cidade por motivos profissionais, por exemplo, não podem ser meramente taxadas de abandono de lar. Este dispositivo é objeto de muita controvérsia a ser enfrentada por nossos operadores do direito e Tribunais, mas “é fato que vem em socorro de situações concretas enfrentadas pelas famílias nos casos em que um dos consortes sai do relacionamento, abandonando o lar e deixando para trás o domínio do imóvel comum, sem abrir mão de forma expressa do bem”. (http://www.migalhas.com.br acesso em 02 nov. 2014).
1 USUCAPIÃO FAMILIAR E SEUS REQUISITOS
Sabe-se que, a usucapião é modo originário de aquisição de propriedade e de outros direitos reais, pela posse prolongada da coisa, acrescida de demais requisitos legais os quais estão inseridos na Lei Publicada em 17 de junho de 2011, nº 12.424, dispondo sobre Programa Minha Casa Minha Vida - PMCMV e a Regularização Fundiária de Assentamentos Localizados em Áreas Urbanas, entrou em vigor na data de sua publicação, será esta abordada em capítulo especifico.
Dispõe o art. 9º da referida lei, acrescentando o art. 1.240-A no Código Civil os demais requisitos:
- Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 2º (VETADO)." (NR)
Cria-se nova modalidade de usucapião de bem imóvel. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos; extraordinária (art. 1.238 CC), especial rural (art. 191 CG, 1.239 CC e Lei 6.969/1981), especial urbana (art. 183 CF, 1.240 CC e art. 9º Lei 10.257/2001), especial urbana coletiva (art. 10 Lei 10.257/2001) e especial indígena (art. 33 Lei 6.001/1973). O usucapiente constitui direito à parte, por isso, a usucapião deve ser considerada modalidade originaria de aquisição, independe de qualquer relação jurídica com anterior proprietário, observa-se que é irrelevante existir ou não um anterior proprietário. Assim, por Silvio Venosa (Direito Civil...p.184), O código Civil de 1916 colocou a usucapião como modo de adquirir a propriedade imóvel ao lado da transcrição ou registro.
O registro imobiliário faz-se necessário com relação à sentença que decreta a usucapião apenas para regularizar o direito de propriedade. Assim, não apenas a propriedade, como também outros direitos reais compatíveis permitem a usucapião como a enfiteuse e as servidões, (Venosa p. 184).
Adverte o art. 1244 do Código Civil que se estendem aos possuidores as causas impeditivas e suspensivas ao curso da prescrição a que aludem os arts. 197 a 201 do Código Civil.Temos portanto, os modos de aquisição da propriedade que podem ser originários e derivados, vejamos os seguintes requisitos, pois os mesmos também possuem divisões e a importância dessa distinção entre modos originário e derivado residem nos efeitos que produzem.
O Código de Processo Civil, Art. 945, condiciona o registro da sentença de usucapião ao cumprimento de razões fiscais; certamente, a prescrição do credito tributário reduzira a abrangência do débito naqueles casos de longo inadimplemento dos débitos tributário, (Cristiano... p,193).
Sobre os requisitos pessoais da usucapião, Cristiano Chaves de Farias (Direitos Reais...p. 323), mostra-nos que o art. 1.244 do Código Civil, adverte se estender aos possuidores as causas impeditivas e suspensivas ao curso da prescrição a que aludem os arts. 197 a 201 do Código Civil, os quis são:
- Art. 197. Não corre a prescrição:
I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.
- Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;
II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;
III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.
- Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:
I - pendendo condição suspensiva;
II - não estando vencido o prazo;
III - pendendo ação de evicção.
- Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
- Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.
Por isso, sempre faz necessário examinar se a usucapião esta tramitando entre cônjuges, companheiros, pais e filhos na constância do poder de família, ou contra os absolutamente incapazes a que alude o art. 3º do Código Civil.
O autor citado acima, nos faz uma observação interessante, a qual nos diz que é tecnicamente inadequado se falar em incapacidade para usucapir bens pertencentes a determinadas pessoas, mas sim de ausência de legitimação do possuidor em converter a sua posse em propriedade de face da posição de uma pessoas diante de outra. Assim, apesar de qualquer pessoa ter capacidade para possuir, faltará legitimação, como a aptidão para prática de determinado ato, ou para o exercício de certo direito, resultante, não da qualidade da pessoa, mas de sua posição jurídica em face de outras pessoas. Portanto, não se cogita a possibilidade de marido usucapir imóvel pertencente à esposa ou pai de usucapir o imóvel do filho incapaz, porem após a dissolução da sociedade conjugal e o término de poder de família, inicia-se a contagem dos prazos. Da mesma forma ninguém poderá usucapir um bem de titularidade de menor de 16 anos de idade ou de pessoa sob regime de curatela. Todavia, cessada a incapacidade a que alude o art. 3º do Código Civil, o prazo volta a fluir com o aproveitamento do período consolidado antes do advento da causa paralisante. A interrupção requer o devido processo legal, não se admitindo que uma relevante situação subjetiva seja frustrada por medidas extrajudiciais, nas quais não se conceda ao possuidor as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Após o transito em julgado da sentença que reconhecer a procedência da pretensão material dirigida ao possuidor à interrupção da usucapião retroagirá à data do ajuizamento da ação (art. 219, CPC), que corresponde ao momento da distribuição impedindo-se que o interessado seja prejudicado pela demora do magistrado em efetuar o despacho (art. 202, I, CC).
Dos requisitos reais, entende-se que os direitos reais que recaiam em coisas usucapíveis poderão ser obtidos por este modo de aquisição originário seja a titulo de propriedade, servidão, enfiteuse, usufruto, uso e habitação. Certos bens são inusucapíveis, a exemplo os que estão fora do comércio. O artigo 102, do Código Civil adverte que os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. O legislador foi radical ao deixar claro que a impossibilidade de usucapião atinge todos os bens públicos, seja qual for a natureza e sua finalidade, (Farias, Cristiano. Direitos...p.328). No entanto, a Constituição Federal não atendeu a esta peculiaridade olvidando-se de ponderar o direito fundamental difuso à função social com o necessário dimensionamento do bem público, de acordo com a sua conformação no caso concreto, ou seja, formalmente público seria possível a usucapião satisfeito o requisito de que sendo materialmente público, haveria óbice à usucapião, pois enquanto o bem privado tem função social, o bem público é função social. Segundo Cristiano Chaves:
“Se a inércia e o descompromisso do proprietário privado são devidamente punidos, quer via oblíqua, com o reconhecimento de que novo é o titular do bem, configurada a hipótese de usucapião, quer com a aplicação das penas delineadas no Estatuto da Cidade, insustentável defender que a administração pública possa negar a vocação dos bens que formam seu patrimônio, deixando de lhes atribuir a destinação unânime com o clamor social.” (Curso...p,329).
O critério formal adotado pelo artigo 98 do Código Civil, para distinguir o público do privado é equivocado, pois mesmo que qualificada como atípica a atividade exercida no segmento privado, há o interesse público na exploração da atividade econômica, pois em ultima instância visa beneficiar a coletividade, evitando a formação de oligopólios prejudiciais a todos. Concluímos este capitulo com os requisitos essenciais, tanto para usucapião familiar, quanto para toda e qualquer espécie em nosso ordenamento jurídico: o tempo, a posse mansa e pacífica e o animus domini.
Na espécie de usucapião em tema, vemos uma nova inserção no sistema jurídico que é uma resposta clara do legislador à sociedade no que diz respeito à proteção da família, um requisito essencial seria o abandono do lar. Adequada a denominação usucapião familiar em razão de sua origem, qual seja, o imóvel pertence aos cônjuges ou companheiros, mas só é utilizado por um deles após o fim do casamento ou da união estável, “a imposição de que o imóvel seja de propriedade de ambos os cônjuges ou companheiros, devendo se ressaltar o expresso alcance do benefício aos companheiros, tratar-se de único imóvel, sendo vedado que se beneficie desta modalidade de usucapião aqueles que possuam outro bem imóvel, seja urbano ou rural e o imóvel objeto da usucapião não poderá ultrapassar 250 m2.” (www.migalhas.com.br acesso em, 02 nov. 2014).
2AS FORMALIDADES DA LEI 12.424/11
3OS CONFLITOS OCORRIDOS ENTRE A NOVA LEGISLAÇÃO E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE PODEM SER VIOLADOS
4 REFERENCIAL TEÓRICO
REFERÊNCIAS
FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 7º Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. Vol. 4, 28 ed.São Paulo, Saraiva, 2013.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 4 ed. rev.ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2011.
MARTINS, Rodrigo. O que é e quando ocorre a usucapião familiar? Disponível em: www.rodrigomartins.adv.br/o-que-e-e-quando-ocorre-a-usucapiao-familiar. Acesso em 17 de agosto de 2014 às 13h00h.
PEREIRA. Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil: Direitos Reais. Vol. IV São Paulo, Forense, 2006.
PINHEIRO, Rosalice Fidalgo; CAVALHEIRO, Joelma Isamáris. Entre o “nó” e o “ninho”: notas sobre a usucapião familiar em face o direito fundamental à moradia. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=ac796a52db3f16bb . Acesso em 06 de outubro de 2014.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito das coisas. Vol. V. São Paulo Saraiva, 2007.
SILVA, Cláudia R Fernandes Da. A Usucapião familiar e suas consequências no Direito de família. JurisWay. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=9426 . Acesso em 06 de outubro de 2014.
VadeMecum, Editora Saraiva. 16 ed. Atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2013.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. São Paulo: Vol. 5, São Paulo, Atlas, 2007.
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI164777,11049-Usucapiao+por+abandono+de+lar+conjugal por, Ana Cláudia de O. Banhara acesso em 02 nov. 2014.
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