1. A lei nova sobre os domésticos de 2006:
Passados quatro anos desde que publicamos artigo sobre este tema e uma vez que foi objeto de intensa leitura nos veículos em que foi publicado, achamos por bem revisa-lo, atualizá-lo e ampliá-lo, diante das novidades que se seguiram sobre a questão.
Para que esse trabalho tenha desde logo caráter de observar a atualidade, transcrevemos a seguir a mais recente legislação sobre o empregado doméstico que gerou muita polêmica entre patrões e empregados. Nosso trabalho sobre o tema não fará uma análise específica sobre a referida lei, mas trará os entendimentos judiciais sobre a matéria envolvendo domésticos e diaristas.
Assim, veja-se abaixo a íntegra da Lei nº 11.324, de 19 de julho de 2006, que Altera dispositivos das Leis nos 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.213, de 24 de julho de 1991, e 5.859, de 11 de dezembro de 1972; e revoga dispositivo da Lei no 605, de 5 de janeiro de 1949:
"LEI Nº 11.324, DE 19 DE JULHO DE 2006.
Mensagem de veto
Altera dispositivos das Leis nos 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.213, de 24 de julho de 1991, e 5.859, de 11 de dezembro de 1972; e revoga dispositivo da Lei no 605, de 5 de janeiro de 1949.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O art. 12 da Lei no 9.250, de 26 de dezembro de 1995, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 12... ........................................................
... ..............................................................
VII - até o exercício de 2012, ano-calendário de 2011, a contribuição patronal paga à Previdência Social pelo empregador doméstico incidente sobre o valor da remuneração do empregado.
.. .................................................
§ 3o A dedução de que trata o inciso VII do caput deste artigo:
I - está limitada:
a) a 1 (um) empregado doméstico por declaração, inclusive no caso da declaração em conjunto;
b) ao valor recolhido no ano-calendário a que se referir a declaração;
II - aplica-se somente ao modelo completo de Declaração de Ajuste Anual;
III - não poderá exceder:
a) ao valor da contribuição patronal calculada sobre 1 (um) salário mínimo mensal, sobre o 13o (décimo terceiro) salário e sobre a remuneração adicional de férias, referidos também a 1 (um) salário mínimo;
b) ao valor do imposto apurado na forma do art. 11 desta Lei, deduzidos os valores de que tratam os incisos I a III do caput deste artigo;
IV - fica condicionada à comprovação da regularidade do empregador doméstico perante o regime geral de previdência social quando se tratar de contribuinte individual." (NR)
Art. 2o O art. 30 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar acrescido do seguinte § 6o:
"Art. 30... .....................................................
......................................................
§ 6o O empregador doméstico poderá recolher a contribuição do segurado empregado a seu serviço e a parcela a seu cargo relativas à competência novembro até o dia 20 de dezembro, juntamente com a contribuição referente ao 13o (décimo terceiro) salário, utilizando-se de um único documento de arrecadação." (NR)
Art. 3o (VETADO)
Art. 4o A Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 2o-A. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia.
§ 1o Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.
§ 2o As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos."
" Art. 3oO empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família." (NR)
"Art. 3o-A. (VETADO)"
"Art. 4o-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto."
"Art. 6o-A. (VETADO)"
"Art. 6o-B. (VETADO)"
Art. 5o O disposto no art. 3º da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, com a redação dada por esta Lei, aplica-se aos períodos aquisitivos iniciados após a data de publicação desta Lei.
Art. 6o (VETADO)
Art. 7o (VETADO)
Art. 8o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos em relação às contribuições patronais pagas a partir do mês de janeiro de 2006.
Art. 9o Fica revogada a alínea a do art. 5o da Lei no 605, de 5 de janeiro de 1949.
Brasília, 19 de julho de 2006; 185o da Independência e 118o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA-Guido Mantega-Luiz Marinho-Nelson Machado"
Aprovada a lei acima mas vetada a obrigatoriedade do FGTS, o Ministério do Trabalho, apresentou Projeto de Lei onde o FGTS de empregado doméstico pode se tornar obrigatório. Assim, Tramita na Câmara o PL 7363/06, do Poder Executivo, que torna obrigatório o depósito do FGTS do empregado doméstico. A proposta determina que o prazo para o depósito do FGTS será até o dia 15 de cada mês.
O projeto define ainda que, até a entrada em vigor desta alteração na lei, os empregados domésticos já trabalhando serão regidos pelas regras anteriores. Hoje a lei determina que é facultativo ao empregador a inclusão do empregado no regime do FGTS.
A proposta pretende alterar a Lei 5.859/72, que regulamenta a profissão de empregado doméstico. Na exposição de motivos do projeto, o Ministério do Trabalho lembra que, de acordo com a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (Pnad), realizada em 2002 pelo IBGE, existem no País cerca de 6 milhões de empregados domésticos, segmento que representa a terceira ocupação dos trabalhadores brasileiros.
No entanto, apesar de sua relevante participação no mercado de trabalho brasileiro, esses trabalhadores não têm assegurados os mesmos direitos deferidos aos empregados cujos contratos de trabalho são regidos pela CLT.
A Lei 5.859/72 apenas prevê a inclusão facultativa dos empregados domésticos no regime do FGTS e a inclusão obrigatória do empregado doméstico neste regime determina ao empregador doméstico o pagamento mensal, em conta vinculada ao empregado doméstico, o depósito da importância de 8% da remuneração paga ou devida.
Na avaliação do Ministério, essa inovação legislativa não trará ônus excessivo ao empregador doméstico, haja vista prever a inaplicabilidade ao empregado doméstico do depósito de 40% do montante de todos os depósitos efetuados na conta vinculada em caso de despedida sem justa causa.
A não-aplicação da multa rescisória de 40% sobre os depósitos do FGTS mostra-se necessária, haja vista que eventual aplicação desta importância acabaria por onerar de forma demasiada o vínculo de trabalho do doméstico, contribuindo para o aumento da informalidade e o crescimento do desemprego. O projeto tramita em regime de urgência nas comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; e de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara e no Plenário.
2. Domésticas e diaristas-Vínculo de emprego:
Os laços que unem o patrão residencial e seus auxiliares sempre geram uma afeição que, de regra, aproximam as partes e leva o empregador a abrir sua caixa de bondades, providenciando os mais diversos favores, seja à doméstica, seja à diarista, notadamente quando os trabalhos são desenvolvidos a contento.
O caldo entorna quando se faz necessário o desligamento quando então, uma das partes decide que inadvertidamente esteve cega, surda e muda para seus "direitos". Aqui a afeição e todos os préstimos desaparecem como se num passe de mágica. É hora da Justiça do Trabalho dizer que relação jurídica vigeu entre as partes e se prejuízo de fato houve para "a" ou "b".
A discussão que se traz à análise é justamente o confronto das teses de que tenha ocorrido no lar do demandado o trabalho como DIARISTA(EVENTUAL) ou DOMÉSTICA(CONTÍNUO). E é justamente aí que se instaura a celeuma, porquanto a análise dos vocábulos passa a ser subjetiva na Justiça Obreira com entendimentos absolutamente diversos. Trabalho em três dias por semana é igualmente tratado como trabalho doméstico e como trabalho de diarista. Assim, muitas diaristas acabam sendo enquadradas como domésticas quando não era esse o espírito do contratante que se vê surpreendido com processos tratando da matéria.
E não é só. Muitos desses processos possuem valor de alçada inferior a 40 salários mínimos o que lhes confere rito sumaríssimo dificultando a subida de Recurso de Revista já que a caracterização de ofensa à Carta Magna é difícil(Lei nº 9957/2000).
A questão seria simples se não se houvesse dado margem às mais variadas interpretações sobre quem se enquadra no campo de profissional Diarista e quando esse(a) profissional deixaria essa condição para caracterizar-se como Doméstica. É que a legislação trata do empregado doméstico mas nada aludem à diarista que se ativa em apenas alguns dias por semana, o que caracterizaria trabalhador eventual.
Em poucas pinceladas se pode definir alguns pontos e direitos claros na lei que se destinam ao doméstico mas certamente não se aplicam à diarista, senão vejamos:
O empregado doméstico é regido pela Lei nº 5.859/72, regulamentada pelo Decreto nº 71.885/73, e pela Lei 11324/2006, tendo seus direitos elencados na Constituição Federal/1988 no parágrafo único do artigo 7º, bem como sua integração à Previdência Social. Entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. Assim, considera-se empregador doméstico a pessoa ou família que admita a seu serviço empregado doméstico.
Tem direito o empregado doméstico ao salário-mínimo, fixado em lei; à irredutibilidade do salário; ao décimo terceiro salário; ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; às férias anuais(eram20 dias úteis mas foi alterado para 30 dias pela Lei 11.324/2006)), acrescidas de 1/3 constitucional; a ser preavisado quando sair de férias, assim como ter anotado na CTPS o período referente ao gozo das férias; ao vale transporte, nos termos da lei; ao FGTS, se o empregador fizer a opção; ao seguro-desemprego, se o empregador fizer opção pelo FGTS; ao aviso prévio; à licença-maternidade de 120 dias sem estabilidade contada da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto(o empregador doméstico durante a licença-maternidade da empregada doméstica deverá recolher apenas a contribuição a seu cargo, ou seja, apenas 12% sobre o salário-de-contribuição); à licença-paternidade; ao salário-maternidade, pago diretamente pela Previdência Social; à aposentadoria; ao auxílio-doença; à pensão por morte; ao auxílio-reclusão e à reabilitação profissional.
Analogicamente aplica-se a jornada de 8 horas diárias e 44 semanais, previstas na Constituição Federal/88, por inexistência de disposição legal sobre o assunto. Com o advento da Constituição Federal/88, os empregados domésticos fazem jus ao repouso semanal remunerado; para isto, o empregado deverá cumprir a jornada semanal integral.
3. A legislação sobre o tema:
A Constituição Federal estendeu o direito ao aviso prévio ao doméstico, sendo no mínimo de 30 dias, Há a obrigação de concedê-lo ao empregador no caso de um pedido de demissão. Prevalece o entendimento de que ao empregado doméstico não se aplica no caso de rescisão sem justa causa a faculdade do empregado escolher sobre a redução de 2 horas diárias ou de faltar 7 dias corridos.
É preciso que se diga que, até a publicação da Lei 11324/2006, no que tange às férias aos domésticos elas não eram de 30 dias, mas sim de 20 dias. Com efeito a Lei nº 5859/72 e o Decreto nº 71885/73 estabeleciam, para o doméstico e não para o diarista, o seguinte em relação às férias:
"Lei número 5.859, de 11 de dezembro de 1972
Art 3 º - O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias úteis, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à pessoa ou família."
"Decreto nº 71.885, de 9 de março de 1973 (D.O.U. de 9/3/73)
Art 6o - Após cada período contínuo de 12 (doze) meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família, a partir da vigência deste regulamento, o empregado doméstico fará jus a férias remuneradas, nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho, de 20 (vinte) dias"
Por outro lado, a legislação veda aos domésticos, o PIS; o FGTS, se o empregador não fizer a opção; o seguro-desemprego, se o empregador não fizer opção pelos depósitos do FGTS; o adicional de hora extra; o adicional noturno; o adicional de insalubridade; o adicional de periculosidade; o salário-família; os benefícios referentes a acidente do trabalho; ao Contrato de Experiência, pois a ele não se aplicam as disposições contidas na CLT, conforme determina o Decreto nº 71.885/73 em seu artigo 2º e na CLT, artigo 7º, alínea "a".
O Decreto nº 3.361/2000 regulamentou o direito do empregado doméstico ao FGTS e a Caixa Econômica Federal, através da Circular nº 187/2000, normatizou a forma do recolhimento.
O referido direito aos depósitos do FGTS é uma opção do empregador doméstico, conferido a partir da competência março/2000. Após o primeiro depósito na conta vinculada, o empregado doméstico será automaticamente incluído no FGTS.
Para a realização dos recolhimentos o empregador doméstico deverá estar inscrito no CEI e o empregado possuir o cadastro de identificação de contribuinte individual (inscrição na Previdência Social).
A inclusão do empregado doméstico no FGTS é irretratável com relação ao respectivo vínculo contratual, ou seja, uma vez que o empregador tenha optado em realizar o referido recolhimento a um determinado empregado, não poderá deixar de efetuá-los referente a este empregado.
Veja-se que para a diarista que não se ativa como doméstica, indevido ainda é o FGTS ou sua multa de 40%, conforme determina o parágrafo único do inciso XXXIV da Constituição Federal de 1988 e a Lei nº. 10208/2001, que tornou o FGTS OPTATIVO para o EMPREGADOR doméstico. Vejamos:
"Lei nº 10.208, de 23 de Março de 2001-Acresce dispositivos à Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, para facultar o acesso ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e ao seguro-desemprego.
Faço saber que o Presidente da República adotou a Medida Provisória nº 2.104-16, de 2001, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Jader Barbalho, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a seguinte Lei:
Art. 1º Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, fica acrescida dos seguintes artigos:
"Art. 3º -A. É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento." (NR)
"Art. 6º -A. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de um salário mínimo, por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada.
§ 1º O benefício será concedido ao empregado inscrito no FGTS que tiver trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro meses contados da dispensa sem justa causa.
§ 2º Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas no art. 482, com exceção das alíneas "c" e "g" e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho." (NR)"
O empregado doméstico ao fazer jus aos depósitos do FGTS, passa-lhe a ser estendido o direito ao seguro-desemprego em caso de dispensa sem justa causa.
Para que o empregado doméstico faça jus ao benefício do seguro-desemprego é imprescindível que ele esteja inscrito no FGTS, seja dispensado sem justa causa e tenha vínculo empregatício por um período de pelo menos 15 (quinze) meses nos últimos 24 (vinte e quatro) meses.
O valor do benefício do seguro-desemprego do empregado doméstico corresponderá a um salário mínimo e será concedido por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de dezesseis meses.
O benefício do seguro-desemprego só poderá ser requerido novamente a cada período de dezesseis meses decorridos da dispensa que originou o benefício anterior, desde que satisfeitas as condições estabelecidas na lei.
Novamente há que se ressalvar que, tratando-se de diarista ou mesmo de doméstico, indevido o Seguro-Desemprego, conforme determina o parágrafo único do inciso XXXIV da Constituição Federal de 1988 e a Lei nº. 10208/2001, que estabeleceu o pagamento do Seguro-Desemprego SOMENTE para os domésticos que estejam inscritos no sistema do FGTS. Vejamos:
"Lei nº 10.208, de 23 de Março de 2001-Acresce dispositivos à Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, para facultar o acesso ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e ao seguro-desemprego.
Faço saber que o Presidente da República adotou a Medida Provisória nº 2.104-16, de 2001, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Jader Barbalho, Presidente, para os efeitos do disposto no parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a seguinte Lei:
Art. 1º Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, fica acrescida dos seguintes artigos:
"Art. 3º -A. É facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do regulamento." (NR)
"Art. 6º -A. O empregado doméstico que for dispensado sem justa causa fará jus ao benefício do seguro-desemprego, de que trata a Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de um salário mínimo, por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada.
§ 1º O benefício será concedido ao empregado inscrito no FGTS que tiver trabalhado como doméstico por um período mínimo de quinze meses nos últimos vinte e quatro meses contados da dispensa sem justa causa.
§ 2º Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipóteses previstas no art. 482, com exceção das alíneas "c" e "g" e do seu parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho." (NR)"
O que se quer aclarar nesse trabalho é que, não se pode estender sem a necessária cautela direitos de um trabalhador doméstico(trabalho contínuo) a um trabalhador que se ativa em poucos dias por semana, como diarista(trabalho eventual), descaracterizando o objetivo da lei.