4. Julgados sobre a questão:
Notícia oriunda do TST encampou a tese da diferenciação necessária, notícia essa que ora se transcreve:
"16/10/2003 - TST: direitos de domésticas não se estendem às diaristas (Notícias TST).Conflitos trabalhistas envolvendo empregadas domésticas, diaristas e donas de casa estão formando a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho a respeito da relação de emprego doméstico. Uma das demandas na Justiça do Trabalho envolve pedidos de vínculo empregatício feitos por diaristas que prestam serviço a uma família mais de um dia por semana. Para o TST, o vínculo de emprego somente se forma se o trabalho doméstico prestado for de natureza contínua. Por este motivo, juridicamente, os direitos garantidos às empregadas domésticas não se estendem às diaristas. Em outras ações, domésticas reivindicam o direito à estabilidade provisória durante a gravidez. O TST julgou não haver o direito à estabilidade, mas determinou que seja paga às demitidas indenização equivalente ao salário-maternidade. No Tribunal, há controvérsias sobre o direito das domésticas às férias proporcionais e férias em dobro (caso não concedidas dentro do prazo). Acompanhe a seguir a jurisprudência do TST sobre domésticas e diaristas: FGTS e Seguro-desemprego - Dos 34 direitos dos trabalhadores enumerados pela Constituição (artigo 7º), nove são extensivos aos empregados domésticos, entre os quais 13º salário, aviso prévio, aposentadoria e também a licença de 120 dias à gestante. A Constituição assegura ainda direitos como garantia de salário - nunca inferior ao mínimo -, irredutibilidade salarial, repouso semanal remunerado (preferencialmente aos domingos), férias anuais acrescidas de 1/3 e licença-paternidade. Uma lei recente (nº 10.208, de 2001) facultou ao empregador incluir a doméstica no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Estando inscrita no FGTS e sendo demitida sem justa causa, a doméstica terá direito ainda ao benefício do seguro-desemprego.
Após análise na breve legislação específica da categoria, é possível verificar que benefícios como Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e seguro-desemprego só estão garantidos às empregadas domésticas que tenham carteira assinada. Apesar de não haver estatísticas oficiais a respeito, a realidade brasileira aponta que muitas empregadas ainda trabalham sem carteira assinada, numa espécie de "informalidade doméstica". Além disso, cresce no Brasil a modalidade de prestação de serviço executada por diaristas - que normalmente recebem remuneração superior a que fariam jus se trabalhassem continuamente para o mesmo empregador -, mas não têm esses direitos assegurados. Diarista X Empregada Doméstica - A Lei nº 5.859, que em 1972 regulamentou a profissão de empregado doméstico, dispõe que o empregado doméstico é aquele que presta serviço de natureza contínua. Para o TST, o pressuposto básico para configuração do trabalho doméstico é a continuidade da prestação de serviços, ou seja, o trabalho em todos os dias da semana, com descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. É com base nesse pressuposto que os ministros do TST têm negado os pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício entre diaristas e donas de casa. Muitas diaristas estão entrando na Justiça com ações onde pedem o reconhecimento de vínculo de emprego com o dono de uma das residências onde presta serviço em alguns dias da semana. O pedido é feito mesmo que a diarista preste serviço a várias famílias durante a semana. No último caso julgado pelo TST, a pretensão de uma faxineira do interior de São Paulo foi frustrada. Ela pedia o reconhecimento de vínculo de emprego com os donos da casa na qual trabalhava um dia e meio por semana há vários anos. Na primeira audiência, a moça afirmou que era diarista e prestava serviços em outras casas. Mas, no seu entender, como trabalhava um dia e meio por semana para aquela família há vários anos, tal serviço não poderia ser rotulado de "eventual". Seu pedido foi negado em primeira instância e em segunda, pelo TRT de Campinas (SP). Os juízes do TRT lembraram que, apesar de exercer as mesmas funções de uma doméstica, a diarista recebe valor superior em relação ao salário de uma empregada mensalista, não havendo sequer prejuízo previdenciário, porque a diarista pode recolher a contribuição por meio de carnê autônomo. No TST, a questão foi julgada pela Primeira Turma, que manteve a decisão regional segundo a qual para a caracterização do emprego regido pela CLT é necessária a prestação de serviços de natureza contínua ao empregador. A Lei nº 5.589/72 também exige que o empregado doméstico preste serviços "de natureza contínua" na residência da família. "A não eventualidade ou a continuidade dos serviços é um pré-requisito para a caracterização do vínculo de emprego, seja este doméstico ou não", afirmou o relator do recurso, o juiz convocado Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Segundo ele, o fato de as atividades da faxineira serem desenvolvidas em alguns dias da semana, com relativa liberdade de horário, com pagamento ao final de cada dia de trabalho, além de haver vinculação a outras residências demonstra que se enquadra, na verdade, na definição de trabalhador autônomo. É consenso no TST que não se pode menosprezar a diferença entre empregadas domésticas e diaristas. São situações distintas. Os serviços prestados pela empregada doméstica correspondem às necessidades permanentes da família e do bom funcionamento da casa. Já as atividades desenvolvidas pela diarista, em alguns dias da semana, assemelham-se ao trabalho prestado por profissionais autônomos, já que ela recebe a remuneração no mesmo dia em que presta o serviço. Caso não queira mais prestar serviços, a diarista não precisa avisar ou se submeter a qualquer formalidade, como o aviso-prévio. Isso porque é de sua conveniência, pela flexibilidade de que dispõe, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, já que possui variadas fontes de renda, provenientes dos vários postos de serviços que mantém. Apesar de o TST não estender às diaristas os direitos das domésticas, as donas de casa podem fazê-lo, por liberalidade. Em um julgamento, a Quarta Turma do TST reconheceu que é possível a celebração de contrato de trabalho doméstico para prestação de serviços de forma descontínua, se as duas partes assim o quiserem. Doméstica gestante - Os ministros do TST já decidiram, por exemplo, que as empregadas domésticas não têm direito à estabilidade provisória no emprego durante a gravidez. Trabalhadoras gestantes são protegidas pela Constituição da dispensa arbitrária ou sem justa causa desde a confirmação da gravidez até cinco meses depois do parto, mas o direito não se estende às domésticas. Embora a lei não resguarde a empregada doméstica gestante da despedida arbitrária ou sem justa causa, o empregador deve pagar, a título de indenização, o equivalente ao salário-maternidade. O entendimento dos ministros do TST é o de que o término do contrato de trabalho impede o gozo da licença-maternidade a que a trabalhadora teria direito. O salário-maternidade é devido à empregada doméstica e seu pagamento é feito diretamente pela Previdência Social. Por isso, se o empregador impede o acesso a esse direito por meio da dispensa sem justa, ele é o responsável pela indenização correspondente. Férias proporcionais e em dobro - O direito às férias proporcionais quando a empregada doméstica é demitida sem justa causa ainda não tem consenso no TST: até agora as cinco Turmas e a Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI - 1) estão decidindo de forma divergente a questão, por isso o tema deverá ser unificado em breve. Num dos casos julgados, envolvendo uma empregada doméstica carioca dispensada no terceiro mês de gravidez, o TST reconheceu que nem a Lei 5.859/72, que regula a profissão de empregado doméstico, nem a Constituição de 1988 tratam expressamente do direito às férias proporcionais dos domésticos. O mesmo ocorre com o pagamento de férias em dobro quando o descanso não é concedido na época própria. A lei assegurou às domésticas o direito a 20 dias úteis de férias após 12 meses de trabalho, sem nada mencionar acerca de férias proporcionais. O relator do recurso, o então juiz convocado Walmir Oliveira, aplicou ao caso a teoria da responsabilidade civil extracontratual, prevista no artigo 159 do Código Civil, para determinar que a dona de casa indenizasse a doméstica pelo dano causado. Segundo ele, quando a lei é omissa, o juiz deve decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. "Existindo previsão legal e constitucional que assegura ao doméstico o direito ao gozo de férias quando completados os primeiros 12 meses de serviço, constitui inaceitável discriminação rejeitar a pretensão à indenização compensatória de férias proporcionais", afirmou o relator à época. Defensor do direito dos empregados domésticos às férias proporcionais, o ministro João Oreste Dalazen tem dito que, embora os direitos trabalhistas da categoria estejam taxativamente contemplados na Lei 5.859/72 e na Constituição Federal, deve ser aplicado à situação, por analogia, o artigo 147 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O artigo garante ao empregado demitido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 meses de serviço, direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias. Já o ministro Vantuil Abdala entende que o princípio da isonomia não pode ser aplicado ao caso. Para respaldar seu entendimento, o ministro lembra que a Lei 5.859/72 estabelece que o doméstico somente adquire direito à férias (de 20 dias úteis) após 12 meses de trabalho e, mesmo após a Constituição ter garantido ao empregado doméstico o mesmo direito, o TST tem entendimento firmado no sentido de que as referidas férias continuam a ser de 20 dias úteis - diferentemente das dos trabalhadores em geral, que são de 30 dias corridos. Há controvérsias ainda sobre se as empregadas domésticas estão ou não abrigadas pela CLT, tendo em vista que a categoria é regida por legislação específica. Para o ministro Milton Moura França, a partir do momento em que a Constituição assegurou à empregada doméstica uma série de direitos trabalhistas, é razoável aplicar-se, paralelamente, dispositivos infraconstitucionais que tratam de pagamento, prazo e multa relativos às obrigações legais de seu empregador. "Se admitirmos o contrário, o empregador poderá procrastinar o cumprimento da obrigação, por não estar sujeito a nenhuma cominação", defende Moura França. O ministro determinou que uma dona de casa pagasse multa por pagar com atraso as verbas rescisórias devidas a uma ex-empregada. A multa consta do artigo 477 da CLT. Sindicato - O TST já decidiu também que a homologação do termo de rescisão do contrato de trabalho de empregada doméstica não necessita ser feita obrigatoriamente perante o sindicato da categoria. O relator de um recurso envolvendo o tema, ministro Carlos Alberto Reis de Paula, afirmou que não há previsão na legislação específica (Lei nº 5859/72 ) ou no dispositivo constitucional (artigo 7º CF)"
Muitas vezes a assertiva é de que a diarista exercia seu mister em dois ou três dias da semana, ou seja, menos de 50% da semana, o que por si só revela o caráter eventual da demanda. Trabalhando sem horário fixo em dois ou três dias por semana, percebendo remuneração por cada dia de trabalho, tendo direito ainda a alimentar-se na residência do tomador de serviços, sem que isso lhe acarretasse qualquer custo, não pode o prestador de serviço invocar o trabalho doméstico perante a Justiça Obreira.
Na hipótese há sempre inegável relação de CONFIANÇA entre as partes já que o tomador de serviços não cuida de abastecer-se de comprovantes de que NUNCA HOUVE trabalho DIÁRIO e CONTÍNUO por parte da diarista, sendo as ações da espécie, uma verdadeira surpresa para o tomador de serviços, que normalmente não mede esforços para dar tratamento digno e leal para a diarista, Vejamos decisão jurisprudencial que trata da documentação relativa ao trabalho doméstico:
"Ao apreciar as lides de labor doméstico, cabe ao julgador munir-se de especial paciência e sensibilidade humanísticas, não devendo conduzir a exegese dos institutos jurídicos processuais com o mesmo rigor e construção daquelas empresariais. Não é possível exigir aqui que o empregador administre a relação empregatícia qual se fosse uma pessoa jurídica. Como ensinou o saudoso Carrion, "a organização familiar nada tem a ver com a do comércio e a indústria; na prática é penoso e difícil o registro burocrático dos acontecimentos""(TRT/SP 20020124770 RS - Ac. 10ªT. 20020292052-DOE 14/05/2002-Rel. RICARDO VERTA LUDUVICE)
"Relação de emprego. O fato da defesa reconhecer a prestação de serviço eventual não inverte o ônus da prova da relação de emprego. É do trabalhador esse ônus, segundo o art. 818 da CLT"(TRT/SP 20010476509 RO - Ac. 09ªT. 20020431273-DOE 12/07/2002-Rel. LUIZ EDGAR FERRAZ DE OLIVEIRA)
Vejamos uma ementa esclarecedora:
"Diarista. Continuidade. Ausência. Art 1º da Lei 5.859/1972. Inexistência de Vínculo Empregatício. Trabalhador que presta serviços no âmbito doméstico em apenas dois dias por semana não se enquadra na previsão inserta no art. 1º da Lei 5.859/1972, pois ausente a continuidade na consecução dos misteres, condição específica e caracterizadora do denominado empregado doméstico"(TRT-24ª Região-RO 2016/99-Ac. T. P. 0596/2000-Rel. Juiz André Luiz Moraes de Oliveira-Publ. No DJ de 14.04.2000)
"Diarista-Vínculo de emprego-Inexistência: A prestação de serviços em apenas três dias por semana na execução de serviços domésticos revela a condição de diarista, cuja relação, por se ressentir dos requisitos da continuidade, subordinação e dependência econômica, não configura o liame empregatício previsto no art. 1º da Lei nº 5.859/72. Recurso provido"(TRT-10ª Região-3ª Turma-ROPS nº 00131-2006-010-10-00-3-Brasília-DF-Rel. Juiz João Luiz Rocha Sampaio-Julg. Em 19.07.2006-Pul. Boletim AASP 2509 de 05 a 11.02.2007)
Como bem asseverado em acórdão objeto da ementa supra,
"...Deveras, exsurge dos elementos dos autos que a reclamante se auto-intitula empregada doméstica em virtude de desempenhar seus misteres na residência dos reclamados, duas vezes por semana, às terças e sextas-feiras, perfazendo uma jornada das 7 às 18 horas, contudo pela explanação supra, resta evidenciado que a função por ela exercida era a de diarista. Subsiste elucidar se a circunstância de a demandante exercer seu mister na condição de diarista enseja ou não o seu enquadramento nos mesmos moldes da legislação do trabalho aplicável ao empregado doméstico. E, nesse desiderato, partindo-se do pressuposto de que a figura do doméstico é distinta da figura do empregado prevista na CLT, porquanto o doméstico é abarcado pela definição explícita no art. 1º da Lei 5.859/1972 como aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à família em seu âmbito residencial e o empregado é assinalado pelo art. 3º da CLT, pressupondo os requisitos de pessoalidade, não-eventualidade, subordinação e salário, tem-se que, estando a autora classificada, aparentemente, na esfera doméstica, em razão de realizar seus misteres no âmbito residencial, imprescindível se faz verificar se ocorre "in casu", a reunião dos demais elementos necessários a caracterizar o doméstico, quais sejam: natureza contínua, finalidade não lucrativa e prestação de serviço no âmbito residencial. Nesse sentido, aflora a ilação de que, se necessária a presença dos requisitos retro para conceituar o doméstico, a hipótese da diarista não se harmoniza com a prefalada concepção, haja vista a ausência de um de seus relevantes requisitos: a continuidade. De fato, o termo continuidade é sinônimo de prosseguimento ou prolongamento sem interrupção, ausência de interrupção. Assim, sendo preeminente a interrupção pelo método gramatical da lei com escopo de não reduzi-la a letra morta, há de se extrair de seu conceito literal um dos traços característicos que perfaz a distinção entre o empregado doméstico e o prestador autônomo de serviço, qual seja, a natureza contínua de seus serviços. Nessa linha de raciocínio, dessume-se que o elemento continuidade, expresso para conceituar o empregado doméstico, alicerça-se na ausência de interrupção dos dias laborados, uma vez que seus afazeres devem ser efetuados de forma não intercalada nos dias da semana, sob pena de se afastar da definição supra mencionada. Nesse sentido já se pronunciou este E. Sodalício em acórdão de minha lavra, "litteris": Diarista. Continuidade. Ausência. Art. 1º da Lei 5.859/1972. Inexistência de Vínculo Empregatício. Trabalhador que presta serviços no âmbito domestico em apenas dois dias por semana não se enquadra na previsão inserta no art. 1º da Lei 5.859/1972, pois ausente a continuidade na consecução dos misteres, condição específica e caracterizadora do denominado empregado doméstico(RO-0196/1998, Ac. T. P. 0806/98, julg. Em 16-4-1998). Destarte, não se enquadrando a autora na definição retromencionada, porquanto ausente o elemento continuidade, o qual demonstra sua autonomia na condução diretiva dos serviços, caracterizou-a como mera prestadora de serviço, não sendo plausível, admitir-se o reconhecimento do pretenso vínculo almejado. A par do exposto, há que se considerar igualmente que o interesse social impõe que as relações tenham e sigam as normas que as inspiram, e, "in casu", a reclamante exerce atividade que não pode ser considerada doméstica porquanto evidenciadora de uma prestação laboral, de fisionomia autônoma, categoria esta regida por regras legais especiais, excluídas da apreciação e da incidência das leis trabalhistas..."(TRT-24ª Região-RO 201699-Ac. T. P. 0596/2000-Rel. Juiz André Luiz Moraes de Oliveira-Publ. No DJ de 14.04.2000)
A lição acima transcrita não é isolada como se pode demonstrar pelas inúmeras ementas a seguir transcritas:
"DOMÉSTICO-Configuração-RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO. DIARISTA. A doméstica que trabalha como faxineira em dias alternados, por sua própria conveniência, com autonomia e sem horário determinado, não é empregada nos termos da Lei nº 5.859/72, que exige, dentre outros requisitos, prestação de serviços de natureza contínua"(TRT/SP - 10177200290202000 - RO - Ac. 8ªT 20020743224 - Rel. MARIA LUÍZA FREITAS - DOE 03/12/2002)
"EMPREGADO DOMÉSTICO. DIARISTA. LEI 5.859/72. Nos termos do art. 1º da Lei 5.859/72, para a caracterização do contrato de trabalho do empregado doméstico é necessário que os serviços prestados sejam de natureza contínua, o que não se compatibiliza com o caso dos autos, em que restou provado o trabalho em apenas dois ou três dias da semana. Recurso ordinário a que se nega provimento"(TRT/SP 20010144808 RO - Ac. 07ªT. 20020537551-DOE 13/09/2002-Rel. ANELIA LI CHUM)
"DOMÉSTICO-Configuração-Relação de emprego doméstico. Diarista é a profissional que trabalha por conta própria executando serviços de faxina ou outros junto a diferentes tomadores de serviço. É chamada de diarista por ativar-se uma vez por semana, por quinzena ou por mês, conforme sua disponibilidade, e por receber o valor ajustado ao final da jornada. Trabalha apenas quando quer"(TRT/SP - 01042200206802001 - RS - Ac. 6ªT 20030121757 - Rel. LAURO PREVIATTI - DOE 29/04/2003)
"Empregado Doméstico. Continuidade. Art. 1º da Lei nº 5.859/72. A tipificação do empregado doméstico exige um requisito adicional àqueles previstos no art. 3º da CLT, que é o da continuidade, conforme expressamente estabelecido no art. 1º da Lei nº 5.859/72. Ou seja, para a configuração do emprego doméstico, é necessário que os serviços, se não diários, sejam pelo menos prestados na maior parte dos dias da semana."(Acórdão: 20000194500; Turma: 08 - TRT 2ª Região; data pub.: 23.05.2000; Processo: 02990152266; Relator: Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva)
"Doméstico. Relação de Emprego. A continuidade da prestação de serviços, prevista na Lei nº 5.859/72, art. 1º, exige comparecimento durante a semana inteira, à exceção da folga dominical. O comparecimento, em dois dias por semana, como diarista, não supre a exigência legal, ainda que tenha ocorrido ao longo de vários anos. A lei exige continuidade, o que é diverso de habitualidade."(Acórdão: 19990371639; Turma: 06, TRT 2ª Região; data pub.: 30.07.1999; Processo nº 02980383419; Relator: Fernando Antonio Sampaio da Silva)
"Vínculo de Emprego. Faxineira. Requisito "Continuidade", estabelecido pela Lei nº 5.859/72. A faxineira que, no âmbito residencial, presta serviços de forma descontínua, não está amparada pela Lei nº 5.859/72. A continuidade exigida pela mencionada lei não equivale à não-eventualidade de que trata o artigo 3º da CLT. Recurso provido para absolver a reclamada da condenação imposta, revertendo-se à reclamante o pagamento das custas processuais, ônus do qual fica dispensada. (...)"(Acórdão do Processo nº 80020.871/97-0 (RO); TRT 4ª Região; data de publicação: 13.09.1999; Juiz Relator: Pedro Luiz Serafini)
Ao nosso ver, uma diarista que apresenta demanda pleiteando vínculo como doméstica, peca pela utilização do processo para obter vantagem indevida já que pretende direitos advindos de vínculo empregatício sabidamente inexistente, revelado em sua própria condição de trabalho(alguns dias da semana). Isto revelaria eventual má-fé sustentável em defesa do tomador de serviço, como se pode exemplificar:
"LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. Não é admissível o abuso do sagrado e Constitucional direito de ação, com pleitos de verbas quitadas, argumentos contrários às provas dos autos e documentos, cujo escopo é o de induzir o juízo a erro e lesar a parte contrária. O direito abomina comportamentos processuais dessa espécie, írritos e nocivos, que ofendem não só o disposto no artigo 14 do Código de Processo Civil, como igualmente os princípios morais e éticos, que impõem limites, não somente aos advogados, como a todos os cidadãos, de modo geral. Pode e deve o magistrado impor condenação por litigância de má fé, que é compatível com o processo do trabalho, e até de ofício, com objetivo, principalmente, pedagógico, de modo que comportamentos processuais abusivos sofram repreensão do Poder Judiciário, providência salutar, que refletirá, por fim, na celeridade da Justiça, que é o desejo dos operadores do direito e da sociedade."(TRT/SP - 20010329271 - RO - Ac. 7ªT 20020792519 - Rel. JONAS SANTANA DE BRITO - DOE 24/01/2003)
Em acórdão da lavra do MM. Ministro João Batista Brito Pereira da 5ª Turma do C.TST, publicado no DJ de 14.02.2003, proferido nos autos do processo nº TST-RR-506.618/1998.7, afirmou-se textualmente que:
"...Esta Corte, examinando matéria similar à presente, já se pronunciou quanto à inexistência da relação de emprego com relação à diarista, sob os seguintes fundamentos: O trabalho em casa de família de forma intermitente na condição denominada diarista merece uma consideração especial por suas particularidades. Com efeito, o (a) diarista é o (a) trabalhador (a) que, normalmente, não se dispõe, por razões várias, a se vincular a um empregador através de um contrato de trabalho doméstico, com rigidez obrigacional de presença ao serviço e de horário e nem a perceber salário fixo mensal, pois prefere pactuá-lo com base na unidade dia, recebendo sempre ao final da jornada. É um (a) trabalhador (a) que se dispõe a prestar serviços em algum dia ou outro da semana, conforme seu interesse ou disponibilidade. Seja porque seus compromissos pessoais ou mesmo familiares não lhe permitem a disponibilidade integral na semana, seja porque prefere este tipo de atividade trabalhando em residências várias, executando um tipo especial de serviço. A sua remuneração, por isto mesmo, é sempre, em proporção, maior do que a da empregada doméstica mensalista. E como sua tarefa é específica, muitas vezes, terminando-a, libera-se antes da jornada normal. Também por isso, por realizar normalmente um serviço, a subordinação, a fiscalização, o comando, a ingerência durante a execução dos serviços é praticamente nenhuma. E exatamente porque o tomador de serviço não se considera como empregador, e também o (a) trabalhador (a) não se considera como empregado(a), é que quando este (a) não comparece ao serviço não sofre punição alguma. (2ª Turma, Processo nº TST-RR-523.690/1998, Min. Vanutil Abdala, julgado em 7/2/01). Outros precedentes no mesmo sentido: Processos nºs TST-RR- 463.658/1998 e TST-RR-435.469/1998, julgados em 27/6/01, todos da lavra do Min. Vantuil Abdala. Assim, sigo a orientação desta Corte..."