A Resolução TST n. 121, de 19 de novembro de 2003, deu ciência da revisão das súmulas daquela Corte.
Entre muitas modificações, merece destaque a Súmula n. 338, verbis:
"REGISTRO DE HORÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". [1]
A nova redação dada à Súmula n. 338 revela, na verdade, a orientação que paulatinamente vinha sendo implantada nas Turmas e na SBDI-1, segundo a qual:
1 ¾ o art. 74, § 2º, da CLT, que atribui ao empregador que conte com mais de dez empregados a obrigatoriedade de manter controle de horários de seus trabalhadores:
a)possui natureza jurídica processual atinente à prova, uma vez que fixa ônus sob o aspecto subjetivo. Vale dizer: orienta a atividade a ser desenvolvida pela parte;
b)impõe ao empregador o ônus da prova da jornada de trabalho. A prova, no caso, é pré-constituída e obrigatória. Vale dizer, a única prova admitida do empregador será a prova documental, uma vez que dele é o dever de manter, fiscalizar, conservar e ter sob sua posse e vigilância os controles de horários de seus trabalhadores.
Nesse sentido foi a conclusão unânime da SBDI-1 no recurso de ERR-416053/1998 (17-10-2003). Segundo o Relator, Min. João Oreste Dalazen, o art. 74, § 2º, da CLT estabelece "a previsão da obrigatoriedade de formação de prova". Revela-se inviável, portanto, "interpretar de outro modo o disposto naquele preceito legal, entendendo-o como um comando de natureza meramente administrativa (...). À luz de uma exegese mais alinhada com os princípios gerais e específicos do direito do trabalho, especialmente o da proteção, não há como deixar de conferir caráter processual à regra, de onde deriva a implicação na distribuição do ônus probatório".
2 ¾ Sendo ônus do empregador a prova da jornada de trabalho, e tratando-se de prova pré-constituída obrigatória, presumir-se-á a veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial diante:
a)da inexistência injustificada (ausência de caso fortuito ou força maior) dos controles de jornada;
b)da existência de documento inidôneo como, v.g. com registro de horários invariáveis (SBDI-1 n. 306). [2]
Nesse sentido foi a conclusão unânime da SBDI-1 no recurso de ERR-416053/1998 (17-10-2003). Segundo o Relator, Min. João Oreste Dalazen, "o registro de ponto constitui prova obrigatória na legislação brasileira para o empregador com mais de dez empregados. Sonega essa prova substancial ao julgamento da lide o empregador que deixa de exibir em Juízo o controle por escrito do horário de trabalho, ou (...) o exibe, mas, inequivocamente, os documentos não espelham a realidade fática. Em um e em outro caso, descumpre o empregador a lei e daí dimana a presunção comum favorável ao alegado pelo empregado".
3 ¾ sendo os registros de horários prova pré-constituída obrigatória, cumpre ao empregador voluntariamente, ou seja, independentemente de determinação judicial (CPC, art. 359), exibi-la nos autos, sob cominação de se presumirem verdadeiras as afirmações do autor.
Nesse sentido foi a conclusão da SBDI-1 no recurso de ERR-493559/1998 (15-8-2003). De acordo com o Relator, Min. Milton de Moura França, "quando a reclamada aponta, na defesa, jornada diversa da inicial, atrai para si o ônus da contraprova, na medida em que sua afirmação tem nítida natureza de fato impeditivo". A juntada dos controles de jornada, portanto, torna-se "imprescindível, independentemente de determinação judicial".
4 ¾ a apresentação de registros de horário que não abrangem todo o período contratual, ou com falhas de anotação (como, v.g., sem a assinatura do empregado), gera presunção de veracidade das afirmações do autor.
Segundo o Min. Lélio Bentes Corrêa, Relator do recurso de ERR-700243/2000 (29-8-2003 ¾ SBDI-1 unânime), se o empregador apresenta os controles de horário "de modo incompleto, sem qualquer justificativa para tanto, atrai a presunção de que sonegou a prova que lhe seria desfavorável. Nesta hipótese há de prevalecer a jornada declinada na exordial, no período correspondente aos meses, cujos controles restaram sonegados".
5 ¾ a presunção de veracidade que emerge nas hipóteses acima é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário. Essa prova, entretanto, já deve estar contida nos autos, não tendo o empregador direito de produzi-la. Daí porque estará autorizado o juiz a indeferir o requerimento de produção de prova testemunhal pelo réu, sem infringir, com isso, o direito de defesa deste.
Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial SBDI-1 n. 184, verbis: "Somente a prova preconstituída nos autos é que deve ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores".
6 ¾ o empregador poderá ouvir testemunhas para demonstrar a ocorrência de caso fortuito ou de força maior justificadores da inexistência da prova documental essencial.
Nesse sentido a conclusão unânime da SBDI-1 no recurso de ERR-721138/2001 (03-10-2003). Segundo o Relator, Min. João Oreste Dalazen, "somente é de admitir-se prova testemunhal apenas para infirmar tal presunção com vistas a demonstrar que houve motivo escusável, de força maior, para a inexistência da prova documental essencial", uma vez que "não se pode beneficiar o infrator da lei, que, com sua orientação, prejudica a fiscalização e a prova da jornada de labor efetivamente cumprida".
7 ¾ considerando justificada a inexistência da prova documental essencial, o juiz autorizará o empregador a ouvir testemunhas para demonstrar a inexistência do trabalho extraordinário, cujo ônus para si atraiu ao alegar, na defesa, jornada diversa da inicial (ERR-493559/1998, Rel. Milton de Mora França).
Notas
01. Redação original (Resolução 36/1994): Registro de horário. Inversão do ônus da prova. A omissão injustificada por parte da empresa de cumprir determinação judicial de apresentação dos registros de horário (CLT, Art. 74, § 2º) importa em presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
02. OJ SBDI-1 n. 306 ¾ Horas extras. Ônus da prova. Registro invariável. Os cartões de ponto que demonstram horário de entrada e saída invariáveis são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial se dele não se desincumbir.